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miércoles, 4 de mayo de 2016

Condiciones generales de la contratación. Magnífico estudio sobre la validez o nulidad de las cláusulas de intereses moratorios.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 6 de abril de 2016 (D. Manuel Almenar Belenguer).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
CUARTO.- Análisis de la cláusula por la que se fija el interés de demora en el interés nominal pactado, incrementado en 20 puntos porcentuales. El examen de la póliza de crédito permite constatar que se fijó un interés de demora calculado sobre la adición al interés remuneratorio de 20 puntos porcentuales (cfr. las condiciones específicas –folio 10 vto.-), indicándose que el “mismo interés devengará el saldo deudor de la cuenta una vez resuelto el contrato y cualquier obligación pecuniaria vencida y no pagada derivada del mismo, a cuyo efecto se entenderán capitalizados desde su vencimiento los intereses no satisfechos, cualquiera que sea su índole” (cfr. la cláusula 4ª –folio 11 vto.-).
En primer lugar, el hecho de que la cláusula figure en un contrato evidencia que ha sido conocida y aceptada (en otro caso estaríamos hablando de falta de consentimiento, constitutivo de nulidad radical del contrato por falta de un elemento esencial o, en su caso, de un acto delictivo).
Lo relevante, a los efectos que nos ocupan, es que se trate de una cláusula prerredactada e impuesta. Y esa “imposición” no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios, ya que el art. 82 TRLCU no exige que la cláusula forme parte de todos los contratos que se suscriban, sino que se incorporen a “una pluralidad de contratos”.
Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el consumidor haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual.



Podría discutirse si es necesario que el consumidor asuma la iniciativa o, al menos, a adopte una posición activa, en el sentido de oponerse formalmente a la cláusula en cuestión o a parte de su contenido. Pero esta interpretación, sostenida en su día por la jurisprudencia con base en la redacción inicial del art. 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (cfr. la STS de 20 de noviembre de 1996), carece hoy de fundamento en cuanto que la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no exige la inevitabilidad, sino que se trate de cláusulas “no negociadas individualmente”. Finalmente, a los efectos de aplicar esta doctrina en un caso concreto, es preciso traer a colación tanto la regla general establecida en el art. 281.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina jurisprudencial sobre la exención de prueba de los hechos notorios (cfr. SSTS de 2 de 15 marzo de 2009, 9 de marzo de 2009, 18 de noviembre de 2010 y 9 de mayo de 2013), como la norma sobre la carga de la prueba recogida en el art. 3.2 párrafo 3º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, y en el art. 82.2 párrafo 2º del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, según el cual “[E]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba”. Afirmado, pues, que estamos ante una cláusula contractual no negociada individualmente, procede analizar si dicha cláusula ha ocasionado, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor entre los derechos y obligaciones que derivan del contrato.
El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, establece que “[L]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. Y el art. 4 del mismo texto concreta que “el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa”.
obre lo que deba entenderse por “desequilibro importante” entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 señaló que “deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.
Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas” (apartado 68).
Asimismo, el citado Tribunal ha interpretado la expresión “pese a las exigencias de la buena fe”, atendiendo al decimosexto considerando de la Directiva, en el sentido de que “el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual” (apartado 69 de la misma sentencia).
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, Aziz, después de apuntar los criterios que el Juez nacional debe ponderar en abstracto para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual inserta en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, recordó con relación a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora que “a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos”.
Para analizar si la cláusula discutida causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, debemos, primero, analizar cuáles son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los distintos ámbitos de contratación, incluido el financiero, cuando una de las partes no cumple o demora el cumplimiento de sus obligaciones, y, segundo, ponderar el concreto tipo de interés fijado en el contrato, en relación con el interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar su adecuación para lograr el fin buscado, que no es otro que incentivar el cumplimiento debido de las prestaciones asumidas en los contratos.
Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones, la regla general en los contratos viene prevista en el art. 1108 del Código Civil, con arreglo al cual la indemnización de daños y perjuicios por mora consiste, a falta de pacto entre las partes, en el interés legal del dinero, cuya evolución en los últimos veinte años, en relación con el interés fijado en el área tributaria y en el campo de las operaciones comerciales revela: Interés legal I. Demora Tributario I. Demora Comercial 1995 9% 11% --- 1996 9% 11% --- 1997 7,50% 9,50% --- 1998 5,50% 7,50% --- 1999 4,25% 5,50% --- 2000 4,25% 5,50% --- 2001 5,50% 6,50% --- 2002 4,25% 5,50% 10,35% (desde 09/08/02) 2003 4,25% 5,50% 9,85% -9,10% (1/2 semestre) 2004 3,75% 4,75% 9,02%-9,01% (1/2 semestre) 2005 4% 5% 9,09€-9,05% (1/2 semestre) 2006 4% 5% 9,25%-9,83% (1/2 semestre) 2007 5% 6,25% 10,58%-11,07% (1/2 semestre) 17 2008 5,50% 7% 11,20%-11,07% (1/2 semestre) 2009 (31/3) 5,50% 7% 9,50% (1º semestre) 2009 (01/4) 4% 5% 8,00% (2º semestre) 2010 4% 5% 8,00% (todo el año) 2011 4% 5% 8,00%-8,25% (1/2 semestre) 2012 4% 5% 8,00% (todo el año) 2013 4% 5% 7,75% (01/01/13 a 23- 02-13) 8,75% (24/02/13 a 30/06/13) 8,50% (2º semestre) 2014 4% 5% 8,25% 2015 3,50% 4,375% 8,05%
En otras palabras, el interés legal en nuestro país ha oscilado en la última década entre el 3,50% y el 5,50%, manteniéndose en el 4% entre los años 2010 y 2014, mientras el tipo de interés de demora tributario en el mismo período se ha movido entre el 4,375% y el 7%, permaneciendo invariable en el 5% desde 2010 hasta 2014.
Por otra parte, el tipo del interés de demora para las operaciones comerciales entre 2006 y 2014 ha fluctuado entre el 7,75% (primeros meses de 2013) y el 11,20% (primer semestre de 2008), siendo del 11% en el primer semestre de 2011.
En otros ámbitos de contratación podemos encontrar, a título de ejemplo, los siguientes tipos de aplicación:
- en materia hipotecaria, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria y fijó el límite del tipo de interés de demora en el caso de préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual cuando la garantía hipotecaria recaiga sobre la propia vivienda, a tres veces el interés legal, esto es, actualmente el 11,5%; - el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de Contratos de Crédito al Consumo, fija un tope superior en 2,5 veces el interés legal para este tipo de operaciones;
- el art. 7 de la Ley 3/2004, de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, suma al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación, efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate (actualmente, 0,250%), un diferencial de 8 puntos (hasta 2013 era de 7 puntos);
- en materia de contrato de seguro, el art. 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, sanciona el retraso injustificado de las compañías aseguradoras en el pago de las indemnizaciones a los perjudicados por siniestros cubiertos por los contratos de seguro que aquellas tengan suscritos, con el pago de un interés anual igual al del interés legal vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50%, si bien, transcurridos dos años desde la producción del siniestro sin que la indemnización haya sido satisfecha, el Juez no podrá imponer a la aseguradora un interés anual inferior al 20%.
- El art. 576 de la Ley 1/200, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece que, desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por parto de las partes o por disposición especial de la ley.
Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado.
Por otra parte, el art. 89.7 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera abusiva “la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo” (hoy, art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo).
Y la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 265/2015, de 22 de abril, estima abusivo, con relación a los préstamos al consumo, un interés de demora superior a dos puntos porcentuales sobre el remuneratorio:
“En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado. Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era de un 11,8% anual, TAE 14,23%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. 19 6.- La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe. 7.- La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.”
En el supuesto de autos, el interés remuneratorio estipulado entre las partes en el momento de celebración del contrato y para el primer período trimestral era del 6,40%, pasando después al tipo del Euribor incrementado en 3,950 puntos. La comparación entre los distintos tipos de interés evidencia la desproporción del tipo de demora pactado en relación con los aplicables en los distintos sectores, bien a falta de pacto, bien por expresa disposición legal: el tipo de interés moratorio estipulado excedía en la fecha en que se pactó en 22 puntos el interés legal y en más de cuatro veces el remuneratorio; asimismo, en la fecha en que se fijó, rebasaba en 21 puntos el interés de demora tributario y en 18 puntos el interés de demora señalado para las operaciones comerciales entre empresas y entre éstas y la Administración; asimismo, superaba el tope máximo previsto para el interés de demora en los contratos de crédito al consumo en más de 16 puntos…
Si tenemos en cuenta, primero, que la operación estaba garantizada con la fianza de cuatro personas, dos de ellas completamente ajenas a la operación y con ingresos y patrimonio propios, es palmario que nos hallamos ante un tipo de interés que, por su montante, resulta desproporcionado en orden a obtener la meta que legitima el pacto y que no es otra que estimular el correcto cumplimiento de la obligación de la otra parte contratante.
Alega la parte demandada para sostener la corrección del tipo de interés de demora pactado en la escritura que dicho tipo era el que en general se plasmaba en los contratos celebrados por las distintas entidades financieras en la época de que se trata.
Sin embargo, aunque efectivamente es un elemento de comparación, el hecho de que la práctica fuese común o estuviese extendida no es suficiente para purgar su carácter desproporcionado, puesto de relieve por el examen de los tipos legal y contractualmente previstos en el mismo y en otros ámbitos, como se acaba de ver.
En estas condiciones, la cláusula debe estimarse abusiva por imponer una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor prestatario por el incumplimiento de sus obligaciones, integrando la prohibición establecida en el art. 82.4 TRLCU (falta de reciprocidad de las prestaciones de las partes, en tanto que nada se prevé al respecto en relación con posibles incumplimientos de la entidad contratante), en relación con el apartado 1º del Anexo al que se remite el art. 3.3 de la Directiva 93/13 y que considera abusivas las “cláusulas que tengan por objeto o por efecto: (…) e. Imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta”.
Consecuentemente, y en aplicación del art. 6.1 de la Directiva 93/13 y del art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, procede declarar la nulidad de la cláusula mencionada.
QUINTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula por la que se fijan intereses de demora.
Esta cuestión ha sido abordada y resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo núm. 265/2015, de 22 de abril, que viene a poner fin a las distintas soluciones adoptadas por la jurisprudencia menor, optando por aplicar el interés remuneratorio en sustitución del interés de demora que se anula, aunque en relación con los préstamos o créditos al consumo. Más concretamente, la sentencia razona a este respecto en su fundamento de derecho sexto:
“1.- El TJUE ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las 21 cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Así lo ha afirmado en las sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto, apartado 65, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 57, y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, apartado 28. El TJUE ha inferido esta solución de la previsión del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE, en relación con su vigésimo cuarto considerando, que impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores», al considerar que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esa razón, el TJUE, en el fallo de la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, declaró que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva».
2.- En cuanto a la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, el TJUE solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización. Así resulta de lo declarado en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafos 80 y siguientes y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, párrafo 33.
3.- El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, pues le fue planteada una cuestión prejudicial con este objeto por un tribunal español. En la sentencia que resolvió esta cuestión, la de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C- 487/13, caso Unicaja y Caixabank, párrafo 29, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, párrafo 59, el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a este de la referida cláusula. Y en el apartado 34 añadió que en los litigios principales (procedimientos de ejecución hipotecaria) la anulación de las cláusulas que establecían el interés de demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación supletoria de normas de Derecho dispositivo, para evitar la nulidad total del contrato en perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.
4.- La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.
5.- El recurrente alega que esta solución es contraria a lo previsto en el art. 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 10.bis. 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigentes cuando se celebró el contrato, que establecían la integración judicial del contrato cuando se apreciara la abusividad de una cláusula y su consiguiente nulidad de pleno Derecho. El TJUE ha declarado que en un litigio entre particulares, una Directiva comunitaria que no haya sido adecuadamente transpuesta no permite al juez adoptar una decisión que sea contraria al Derecho interno.
Pero que el juez está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta. En este caso, es posible realizar esta interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva comunitaria, de modo que la previsión de integración de la parte del contrato afectada por la nulidad que se contiene en el art. 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, cuando se esté en el caso de un contrato concertado con consumidores, y la que en el mismo sentido contenían los arts. 10.bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 23 83.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, antes de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, son aplicables cuando la integración reconstructiva del contrato, tras la supresión de la cláusula abusiva, fuera necesaria para que el contrato subsistiera, en beneficio del consumidor. En los casos en que no fuera así, cuando el contrato puede subsistir simplemente con la supresión de la cláusula abusiva, sin causar perjuicio al consumidor, una interpretación del Derecho interno conforme con la Directiva exige que la cláusula abusiva sea suprimida y el contrato no sea integrado.
6.- La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos al tipo de interés ordinario. En el caso enjuiciado, la cláusula del interés de demora supone la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés ordinario (de 11,8% anual a 21,8% anual). Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones.
La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio.
Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.
No es obstáculo a lo dicho que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, puesto que ello solo significó, en su momento, que fuera exigible el pago del capital y los intereses sin esperar al transcurso de los plazos inicialmente previstos y que procediera el devengo del interés de demora sin necesidad de esperar a que fuera venciendo cada uno de los plazos en que se había fraccionado la amortización del préstamo. Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario, siendo por tanto irrelevante que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado.
Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada...”
La línea jurisprudencial plasmada en la sentencia que se deja transcrita se ha reiterado, para los préstamos al consumo en las SSTS 469/2015 y 470/2015, de 8 y 7 de septiembre, respectivamente (ponente en ambas el Sr. Sarazá Gimena), y, respecto de los préstamos hipotecarios, en la STS 705/2015, de 23 de diciembre (ponente Sr. Vela Torres). Su aplicación al caso determina que la entidad ejecutante deberá proceder a recalcular la cantidad reclamada sustituyendo el interés de demora previsto en el contrato por el interés remuneratorio, calculado sin tener en cuenta la cláusula suelo (Euribor más 3,950 puntos).


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