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miércoles, 4 de mayo de 2016

Condiciones generales de la contratación. Condición o no de consumidor del fiador de un préstamo mercantil. En el caso enjuiciado por la AP el fiador trabajaba como funcionario, no figura relacionado o vinculado funcionalmente con la mercantil destinataria del crédito y es el padre de uno de los dos socios y suegro de la otra socia y administradora única de la empresa, por lo que, a juicio de la Sala, cabe razonablemente pensar que la razón que motivó su intervención en el contrato de fianza no fue otra que la relación paterno-filial o familiar que le unía con los auténticos titulares de la sociedad, intervención que, realizada a título gratuito o de mera beneficencia, debió obedecer a la exigencia impuesta por la entidad financiera para reforzar el buen fin del contrato, es decir, sus legítimas expectativas de cobro del principal e intereses. En consecuencia, el fiador actuó en el contrato de fianza como consumidor y no como empresario o profesional, con independencia de la catalogación que merezcan los intervinientes en el contrato principal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 6 de abril de 2016 (D. Manuel Almenar Belenguer).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión. Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes:
1º Mediante póliza de crédito en cuenta corriente a interés variable de fecha 3 de febrero de 2012, identificada con el nº 550-5056-15.800-4 e intervenida por el notario de Ponteareas Sr. xxx, la entidad Novagalicia Banco, S.A., abrió una línea de crédito a la sociedad “Lelut Ponteareas, S.L., hasta un límite máximo de 30.000 euros, con vencimiento en fecha 28 de febrero de 2013, a un interés nominal inicial del 6,40%, revisable trimestralmente conforme a las variaciones del Euribor incrementado en 3,950 puntos porcentuales, con un interés remuneratorio mínimo del 5,00%, pactándose un interés de demora resultante de incrementar el interés remuneratorio en 20 p.p. (cfr. la póliza de crédito aportada con la demanda –folios 10 y ss.-).
2º En la mencionada póliza se contenía la siguiente cláusula: “12ª.- EJECUCIÓN: A los efectos de iniciar la ejecución judicial, acuerdan las partes que la cantidad exigible será la resultante de la liquidación efectuada por la Entidad en la forma convenida por las partes en este contrato, lo que se acreditará mediante certificación expedida por la misma…”
3º En garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato intervinieron, como fiadores solidarios, Dña. S.G.D. y D. R.G.S., titulares de “Lelut Ponteareas, S.L.” y, además, la primera, administradora única de dicha entidad, así como Dña. D.M.S.G. y D. B.G.E., padres de D. R.G.S.(cfr. la diligencia extendida por el Notario que intervino la póliza –folio 19-).
4º Llegado el vencimiento pactado, ni la sociedad prestataria ni los fiadores hicieron frente al crédito dispuesto, por lo que, 27 de noviembre de 2014, la entidad financiera procedió al cierre de la cuenta, que arrojaba un saldo deudor a favor de la entidad de 46.585,38 euros (cfr. la certificación expedida por la entidad en relación con el extracto de movimientos de la cuenta corriente –folios 18 y ss.- y con el acta de fijación del saldo extendida por el notario con residencia en A Coruña Sr. xx en fecha 4 de diciembre de 2014 –folios 14 y ss.-).



5º Mediante burofax remitidos el 2 de diciembre de 2014 a la sociedad prestataria y a los fiadores, la entidad de crédito se dirigió a los deudores para notificarles el saldo pendiente y requerirles de pago, si bien únicamente se pudieron entregar dichos requerimientos a los fiadores, al haber desaparecido la empresa del domicilio inicialmente fijado (cfr. las certificaciones del Servicio de Correos – folios 32 y ss.-).
6º Con fecha 9 de enero de 2015, la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. (sucesora de NCG Banco, S.A.), presentó demanda de ejecución de títulos no judiciales contra Dña. S.G.D., D. R.G.S., Dña. D.M.M.S.C. y D. B.G.E., en reclamación de 46.585,38 euros de principal, más 13.975,61 euros que se calcularon provisionalmente para intereses y costas.
7º La referida demanda dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ponteareas del procedimiento de ejecución ordinaria núm. 3/15, en el que por Auto de 13 de marzo de 2015 se despachó ejecución por las sumas interesadas contra “Lelut Ponteareas, S.A.”, Dña. S.G.D., D. R.G.S., Dña. D.M.S.C. y D. B.G.E., si bien con ocasión del requerimiento se constató que la sociedad “Lelut Ponteraeas, S.L.” había sido declarada en concurso y Dña. D. había fallecido.
8º Con fecha 14 de abril de 2015, D. B.G.E. ingresó en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la cantidad de 30.000 euros, que se entregaron a la demandante de ejecución en concepto de principal.
9º Asimismo, mediante sendos escritos presentados el 14 de abril de 2014, D. R.G.S.y D. B.G.E. se opusieron a la ejecución alegando la nulidad por abusivas de varias de las cláusulas incluidas en la póliza de crédito: el primero interesó la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses moratorios, y el segundo la cláusula que contenía el pacto de liquidez, la cláusula “suelo” y la cláusula de intereses moratorios.
10º Por Auto de 15 de octubre de 2014, el Juzgado “a quo” analizó las cláusulas impugnadas y, tras rechazar el carácter abusivo de las referidas al pacto de liquidez –por entender que cumplía los requisitos exigidos en los arts. 572.2 y 573 LEC-, al vencimiento anticipado –dado que no consta pago alguno desde el cierre de la cuenta-, y a los intereses de demora –ya que el préstamo estaba destinado a financiar una actividad empresarial, lo que privaba a la parte ejecutada de la condición de consumidor y, en consecuencia, de la protección prevista en la normativa de consumo-, declaró la nulidad por abusiva de la cláusula suelo con base en la doctrina sentada por la STS de 9 de mayo de 2013, desestimando así la oposición planteada por D. R. y estimando parcialmente la deducida por D. B., en el sentido de ordenar seguir adelante la ejecución, previo recálculo por la entidad financiera de la cantidad reclamada excluyendo la aplicación de la cláusula suelo.
Disconforme con esta resolución, el codemandado/ejecutado D. B.G.E. interpone recurso de apelación, que articula sobre tres motivos: primero, error en la valoración de la prueba al no aplicar al recurrente la condición de consumidor, cuando su intervención en el contrato fue la de mero avalista, derivada de la relación parental que unía al recurrente y a su esposa 5 Dña. D. con D. R. y que vino impuesta por la entidad bancaria como exigencia para conceder el crédito, sin que ni el recurrente ni su esposa tuvieran relación alguna con la empresa “Lelut Ponteareas, S.L.”, ni como administrador ni como socios ni como trabajador o partícipe en los beneficios; segundo, como consecuencia del motivo anterior, se denuncia error en la aplicación del derecho, al no haber aplicado la normativa de protección del consumidor, que determinaría la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora, en tanto que superan en más de tres veces el interés remuneratorio y, en todo caso, resultan desproporcionados y atentan contra la prohibición del abuso de derecho y el ejercicio antisocial del mismo previstos en el art. 7 CC; y, tercero, se insiste en el carácter abusivo de la cláusula que contiene el pacto de liquidez (aunque en ocasiones el recurrente alude al vencimiento anticipado se refiere en realidad al pacto de liquidez), al no recoger cuál es la forma pactada por las partes para practicar la liquidación, lo que impide al Juzgador examinar si se ha practicado conforme a lo acordado.
SEGUNDO.- La condición de consumidor del avalista recurrente. La primera cuestión a resolver gira en torno a la condición en la que el recurrente D. B.G.E. intervino en la relación contractual, consumidor o empresario, como presupuesto de aplicación de la normativa sobre control de transparencia y de contenido, invocadas como fundamento de la petición de nulidad de las cláusulas sobre el pacto de liquidez y de intereses de demora.
El concepto de consumidor en la normativa vigente en España, a los efectos que ahora ocupan, se encuentra recogido en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Allí se expresa que “a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”.
El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014 de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: “Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.
El matiz supuso una modificación de la definición tradicional contenida en la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo art. 1.2 hacía descansar la noción en el elemento positivo de que el consumidor había de ser el destinatario final del producto o servicio adquirido. De esta manera se adaptaba la legislación española al concepto utilizado en las normas comunitarias, principalmente la Directiva 93/13 (también en otras, como las Directivas 85/577 sobre ventas fuera de establecimientos mercantiles, la 97/7 sobre contratos a distancia, o la 99/44 sobre ventas de consumo), que consideraban como consumidor a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad empresarial.
La diferencia entre el concepto comunitario y el asumido por el vigente Texto Refundido, de un lado, y el empleado por la legislación anterior (y mantenido todavía en algún texto internacional, como el Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 11 de abril de 1980), resulta evidente, al despojarse la definición del elemento finalista referido a la consideración del consumidor como destinatario final del producto o servicio objeto del contrato.
Las normas internacionales sobre unificación del Derecho privado en proyecto contienen definiciones similares a la recogida en nuestro Derecho positivo vigente. Con todo, la interpretación del concepto no está exenta de dificultades y de incertidumbres, como refleja el estudio de la jurisprudencia, nacional y comunitaria, y las aportaciones doctrinales que se han ocupado del tema.
De entrada, la jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo y del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber (C-464/01, de 20 de enero de 2005) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto (14 de marzo de 1991), en el asunto Dietzinger (17 de marzo de 1998) o la sentencia Benincasa (3 de julio de 1997), en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término, en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado. Además, debe hacerse notar que la Exposición de Motivos del vigente texto refundido sigue haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que “el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros”.
La Sala no desconoce ni el valor interpretativo general de los preámbulos legislativos ni, por supuesto, el valor vinculante y la aplicación preferente de la normativa y jurisprudencia comunitarias. Pero nos parece que el concepto empleado en el vigente texto refundido, básicamente coincidente con el comunitario, obliga a incluir supuestos en el concepto de consumidor que quedarían excluidos en una interpretación estricta de la anterior normativa. 7
Así, por ejemplo, con relación a la adquisición de un inmueble para introducirlo en el mercado, la sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 2014 (Ponente Sr. Pérez Benitez) ya apuntó: “(…) la adquisición de un inmueble para introducirlo en el mercado, ya sea para revenderlo, ya para obtener un lucro mediante cualquier forma de explotación, realizada por un particular, al margen de “su actividad” empresarial o profesional (la norma comunitaria para más genérica, cuando el lugar del pronombre utiliza el indeterminado “una actividad”) resultaría incluida en el concepto comunitario de consumidor, mientras que en la medida en que ese bien se adquiere para una finalidad diversa del destino o consumo puramente privado, excluiría la aplicación de la normativa de consumo si se exigiera que el consumidor ostentara la condición de destinatario final.
El arrendamiento de un bien a terceros, como señala la sentencia recurrida, supone su incorporación directa a un proceso productivo, mediante la obtención de rentas a cambio de la cesión de su uso, pero si esta actividad no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, éste podrá seguir siendo considerado como consumidor con arreglo a la normativa vigente, en la medida en que no opera la circunstancia de exclusión incluida en el art. 3.1.
De esta manera, no existen obstáculos en la jurisprudencia, -tampoco en la comunitaria, como sucedió en la sentencia Hamilton, de 10.4.2008, en la que no se cuestionó la condición de consumidora de la Sra. Hamilton, que había celebrado un contrato de crédito con un banco al objeto de financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; también el asunto Schulte, de 25.10.2005)-, para considerar consumidores a los inversores no profesionales de productos financieros que adquieren para revender o para especular con su valor, por lo que entendemos que, de la misma forma, si una persona física, al margen de su actividad empresarial o profesional, adquiere un bien para arrendarlo, y esta actividad no se realiza de forma habitual, formando parte de su profesión u oficio, tal actuación puede entenderse incluida en el ámbito de aplicación de la normativa protectora de los consumidores.
En otras palabras, el ánimo de lucro no es un requisito que excluya de la protección de las normas específicas a los consumidores, siempre que la actividad no resulte habitual o forme parte de su profesión u oficio.” Y la misma sentencia concluía: “Del mismo modo, el préstamo hipotecario vinculado a la adquisición de dicho bien permitirá considerar al prestatario como consumidor, a efectos de aplicación de la normativa sectorial.”
Esta línea interpretativa ha sido corroborada en la reciente sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C-110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, en la que, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89, EU:C:1991:118, apartado 15), reitera: “26 En efecto, un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la actividad de su bufete, no está vinculado al ejercicio de la abogacía, se encuentra, con respecto a dicha persona, en la situación de inferioridad contemplada en el apartado 18 de la presente sentencia. 27 En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia Šiba, C 537/13, EU:C:2015:14, apartado 23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13, afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor. 28 Por lo que respecta al hecho de que el crédito nacido del contrato de que se trata esté garantizado mediante una hipoteca contratada por un abogado en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de dicho abogado, como un inmueble perteneciente al citado bufete, procede declarar que, según ha señalado, en esencia, el Abogado General en los puntos 52 a 54 de sus conclusiones, tal hecho carece de incidencia en la apreciación realizada en los apartados 22 y 23 de la presente sentencia. 29 En efecto, el litigio principal versa sobre la determinación de la condición de consumidor o de profesional de la persona que celebró el contrato principal, a saber, el contrato de crédito, y no sobre la condición de dicha persona en el marco del contrato accesorio, esto es, de la hipoteca que garantiza el pago de la deuda nacida del contrato principal. En consecuencia, en un asunto como el litigio principal, la calificación del abogado, como consumidor o como profesional, en el marco de su compromiso como garante hipotecario no puede determinar su condición en el contrato principal de crédito. 30 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete.”
Esta misma línea se reitera en las sentencias de esta Sección 1ª de fecha 16 de febrero de 2016 y de 30 de marzo de 2016, que reiteran la necesidad de poner la finalidad de la operación contractual con la actividad habitual del interesado, a los efectos de valorar la condición en la que actúa.
El debate surge cuando en el negocio jurídico o contrato, frente al empresario o profesional que asume la posición que podríamos denominar “fuerte” o “dominante”, intervienen varias personas, alguna de las cuales participa en el normal desarrollo de su actividad profesional o empresarial, mientras que otra u otras son ajenas a la operación, al menos desde la perspectiva de su profesión o desempeño laboral.
Tradicionalmente, esta Sala había venido entendiendo, de acuerdo con el criterio unánime de las demás Audiencias Provinciales, que es necesario atender a la naturaleza y características del contrato principal celebrado entre las partes en relación con la actividad empresarial o profesional de la mismas, de manera que, si tiene por objeto o está relacionado con la actividad habitual de quien actúa como titular de la relación jurídica base del negocio, su carácter se extiende al resto de los posibles intervinientes, tanto en el caso de nos hallemos ante un único negocio contractual como si se trata de una relación jurídica accesoria.
De esta manera, en el caso de un préstamo o crédito destinado a financiar la adquisición de mercancía o el pago de servicios, o, en general, el circulante, de una empresa, la relación se enmarca en el seno de la actividad empresarial de la misma, aunque junto a la propia sociedad aparezcan como prestatarias terceras personas, que pueden ser administradores, socios o aún terceros ajenos, que no podrán invocar esa ajenidad para desvirtuar el carácter empresarial o profesional de la operación respecto de ellos, dado que una misma operación no puede ser empresarial o de consumo en función de los distintos partícipes.
La relación contractual es una y la misma para todos ellos; su caracterización dependerá del contenido obligacional en relación con la actividad habitual del destinatario principal del bien o servicio. Hasta ahora, el mismo razonamiento se aplicaba también cuando no estábamos ante un único contrato, por ejemplo de préstamo con varios prestatarios, sino ante dos contratos, uno accesorio de otro.
Más concretamente, en el caso del contrato de fianza o aval, con respecto a los cuales se consideraba que seguían a la operación principal, de forma que, si el contrato base se celebraba entre empresarios o profesionales, la fianza o aval seguía igual suerte, aunque el fiador o avalista fuera ajeno a la actividad en el marco de la cual se celebró el negocio jurídico.
Sin embargo, el reciente Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C- 74/15, caso Dumitru Tarcău y Ileana Tarcău contra Banca Comercială Intesa Sanpaolo România SA y otros (ECLI:EU:C:2015:772), con ocasión de dar respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por la Curtea de Apel Oradea (Tribunal de apelación de Oradea, Rumanía), introduce matices de relevancia a la hora de abordar esta última cuestión. El TJUE se plantea si los arts. 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que esta Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad.
En otras palabras, si en tales casos el fiador o garante que firmó contratos de fianza o de garantía inmobiliaria, accesorios del contrato de crédito celebrado por una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, puede considerarse o no como “consumidor”, a los efectos de determinar la aplicación de la Directiva.
Tras recordar que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, así como Šiba, C 537/13, EU:C:2015:14, apartado 21), como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva, el TJUE señala que dicha “protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor.
Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar” (apartado 25 del Auto).
Acto seguido, el Tribunal explica, con cita de la sentencia Dietzinger, C 45/96, EU:C:1998:111 (dictada en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato distinto “ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.” (apartado 26).
 Se trata, pues, de evaluar según un criterio funcional si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión. Con esta base, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que “los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad 11 profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”.
Llegado este punto, la discusión se traslada a determinar si, al constituirse en garante de la ejecución de las obligaciones de la mercantil “Lelut Ponteraeas, S.L.” -que había solicitado la apertura de la línea de crédito para el giro o tráfico mercantil-, D. B.G.E. actuó en el marco de su actividad profesional o con motivo de los vínculos profesionales que pudiera mantener con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si, por el contrario, actuó con fines de carácter privado.
Pues bien, la prueba permite constatar, primero, que D. B. intervino como fiador del contrato de apertura de crédito celebrado entre NCG Banco, S.A., de un lado, y la entidad “Lelut Ponteareas, S.L.”, de otro lado; segundo, que los socios de esta última sociedad eran Dña. S.G.D. y D. R.G.S.; tercero, que Dña. S. era además administradora única de la citada mercantil; cuarto, que D. B. no tenía participación en “Lelut Ponteraeas, S.L.”, ni consta que mantuviese relación laboral con la misma; quinto, que D. B. era funcionario (cfr. las menciones realizadas por el notario Sr. xxx, que intervino en la formalización de la póliza de crédito –folio 9-); y, sexto, que Dña. D. y D. B. eran los progenitores de D. R. (extremo no discutido, al margen de la coincidencia de los apellidos).

Si el fiador D. B. trabajaba como funcionario, no figura relacionado o vinculado funcionalmente con la mercantil destinataria del crédito y es el padre de uno de los dos socios y suegro (o exsuegro, según parece) de la otra socia y administradora única de la empresa, cabe razonablemente pensar que la razón que motivó su intervención en el contrato de fianza no fue otra que la relación paterno-filial o familiar que le unía con los auténticos titulares de la sociedad, intervención que, realizada a título gratuito o de mera beneficencia, debió obedecer a la exigencia impuesta por la entidad financiera para reforzar el buen fin del contrato, es decir, sus legítimas expectativas de cobro del principal e intereses. En consecuencia, D. B. actuó en el contrato de fianza como consumidor y no como empresario o profesional, con independencia de la catalogación que merezcan los intervinientes en el contrato principal. 

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