Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 25 de abril de 2023 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
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PRIMERO. Resumen de
antecedentes
1. Para la resolución
del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes
acreditados en la instancia.
El 23 de
enero de 2015, María concertó con Telefónica de España, S.A.U. (en adelante,
Movistar) un contrato de servicios de telefonía denominado "MoviStar
Fusión TV para todos" (hasta 10Mb), ADSL, por una cuota mensual de 60
euros.
Este
contrato contenía una cláusula, la 11ª, con el siguiente tenor literal:
"Modificación
de MoviStar Fusión. Movistar podrá modificar las presentes condiciones
Particulares por los siguientes motivos: variaciones de las características
técnicas de los equipos o redes, cambios tecnológicos que afecten al producto,
variaciones de las condiciones económicas existentes en el momento de la
contratación del servicio y evolución del mercado.
"Movistar
comunicará al Cliente la modificación de MoviStar Fusión con un plazo de un (1)
mes de antelación respecto del día en que deba ser efectiva dicha modificación.
Las facultades de modificación de Movistar no perjudican el derecho de
resolución anticipada del contrato, reconocido al cliente en la cláusula 6, sin
perjuicio de otros compromisos adquiridos por el cliente".
En aplicación
de esta cláusula, Movistar dirigió una comunicación a la Sra. María en abril de
2015, para indicarle que iba a subir el precio 5 euros mensuales y el cambio de
prestaciones. Con posterioridad, se volvieron a modificar las condiciones y el
precio: el 6 de febrero de 2016, el precio subió a 68 euros mensuales; el 5 de
agosto de 2016, el precio subió a 70 euros mensuales; el 5 de abril de 2017, el
precio subió a 75 euros mensuales; y el 5 de febrero de 2018, el precio subió a
80 euros mensuales.
2. María ejercitó una
demanda en la que pedía que fuera declarada la nulidad de la reseñada cláusula
11ª del contrato de telefonía por tratarse de una cláusula abusiva, incorporada
a un contrato concertado con una consumidora. También pedía que se condenara a Movistar
a facturar 60 euros por el servicio contratado.
3. La sentencia de
primera instancia desestimó la demanda. No consideró abusiva la cláusula, pues
incorporaba una previsión legal (art. 47.1 b) de la Ley General de
Telecomunicaciones) y reglamentaria (art. 9 RD 899/2009), que reconocen el
derecho a resolver anticipadamente y sin penalización el contrato en caso de
modificaciones de las condiciones contractuales impuestas por el operador por
motivos válidos. Y el juzgado entendió que concurrían motivos válidos para la
modificación unilateral del contrato.
4. La sentencia de
primera instancia fue recurrida en apelación por la demandante y el recurso ha
sido estimado en parte por la Audiencia. La sentencia de apelación entiende que
la cláusula 11ª es nula porque no está incorporada correctamente y, además,
porque la considera abusiva.
En relación
con los efectos de la nulidad, la Audiencia entiende que el contrato no puede
permanecer "sine die" con el mismo precio, pues sería contrario a los
principios generales de la contratación. Primero, porque los contractos de
tracto sucesivo suelen contener cláusulas de revisión de precios, de acuerdo
con el precio de la vida, para así mantener el equilibrio del contrato. Y, en
segundo lugar, porque la nulidad de esa cláusula 11ª conlleva su expulsión pero
no convierte el contrato "en indefinido y, menos aún, en perpetuo
(prohibición de orden público). Por lo que habrá que estar a lo pactado en las
condiciones particulares: duración de un año".
La Audiencia
razona que "a partir de ahí, la consumidora fue consintiendo sucesivas
prórrogas. En las cuales tenía derecho, por contrato, a exigir que se le
giraran cuotas de 60 euros hasta finales de enero de 2016 (un año). A partir de
ahí acabó su compromiso de permanencia que prorrogó voluntariamente".
Y, en
consecuencia con lo anterior, la sentencia de apelación, si bien declara la
nulidad de la cláusula, niega que pueda "reglamentar un contrato en lo que
exceda de las consecuencias de esa nulidad, que no son, necesariamente que el
precio de la cuota mensual siga siendo tres años después el mismo".
5. La sentencia de
apelación ha sido recurrida en casación por la demandante, sobre la base de un
único motivo.
SEGUNDO. Recurso de
casación
1. Formulación del
motivo. El motivo denuncia "la infracción del art. 1303 CC y del art.
6.1 Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con
consumidores, respecto de la doctrina jurisprudencial sobre la no vinculación
al consumidor de la cláusula declarada nula y la subsistencia del
contrato". Entiende que resulta improcedente, después de haber declarado
la nulidad de la cláusula 11ª por abusiva, no obligar a Movistar a facturar a
partir de entonces sin la subida de precio, que se realizó y se sigue
realizando sobre la base de la cláusula 11ª declarada nula.
También
advierte que no es cierto que la duración del contrato fuera de un año, sino
que era por tiempo indefinido. Un año era el tiempo de permanencia.
Finalmente,
a modo de conclusión, el recurso entiende que la cláusula 11ª al ser nula no
puede vincular a la Sra. María, debe tenerse por no puesta, y como el contrato
es indefinido, Movistar estará "obligada, por contrato, a facturar sin la
subida de precio que exceda de 60 euros mensuales, manteniéndose el único
servicio contratado por la Sra. María "Movistar Fusión TV para
todos".
Procede
estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Estimación del
motivo. El contrato concertado por las partes es un contrato indefinido, en
cuanto que no estaba sujeto a plazo de duración, sin perjuicio de que se
hubiera pactado un compromiso de permanencia de un año.
Se trata de
un contrato de prestación de servicios de telefonía. Cuando fue concertado
regía la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, cuyo art.
47.1.b) reconocía a los usuarios finales de redes y servicios de comuniones
electrónicas una serie de derechos, entre los que se encuentra:
"el
derecho a resolver el contrato en cualquier momento. Este derecho incluye el de
resolverlo anticipadamente y sin penalización en el supuesto de modificación de
las condiciones contractuales impuestas por el operador por motivos válidos
especificados en aquél y sin perjuicio de otras causas de resolución
unilateral"
La
regulación de este y otros derechos se remitía a un real decreto. En aquel
momento, era el RD 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de
derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas. Su art.
9, que lleva por rúbrica "Modificaciones contractuales", dispone lo
siguiente.
"1. Los
contratos de servicios de comunicaciones electrónicas sólo podrán ser
modificados por los motivos válidos expresamente previstos en el contrato.
"2. El
usuario final tendrá derecho a resolver anticipadamente y sin penalización
alguna el contrato en los supuestos previstos en el apartado anterior.
"3. Los
operadores deberán notificar al usuario final las modificaciones contractuales
con una antelación mínima de un mes, informando expresamente en la notificación
de su derecho a resolver anticipadamente el contrato sin penalización
alguna".
3. El contrato de
telefonía concertado entre las partes contenía una cláusula, la 11ª, que
habilitaba a la operadora a realizar modificaciones en los términos del
contrato, las prestaciones y el precio. Esta cláusula ha sido declarada nula
por no pasar el control de incorporación y, además, por resultar abusiva. Este
juicio no puede ser revisado ahora, pues no ha sido impugnado por la compañía
demandada.
Ahora se
cuestionan los efectos de la nulidad. No hay duda de que la cláusula, una vez
declarada nula, se excluye del contrato y no puede ser aplicada. El art. 83
LGDCU, conforme a la redacción aplicable al caso, fruto de la reforma introducida
por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, después de disponer que "las cláusulas
abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas",
expresamente advertía que el contrato "seguirá siendo obligatorio para las
partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas
cláusulas".
Eso supone
que, en nuestro caso, la cláusula 11ª declarada nula no puede por sí
justificar, a los efectos del art. 9 RD 899/2009, de 22 de mayo, la
modificación unilateral de las condiciones del contrato.
Es cierto
que el apartado 1 del art. 9 RD 899/2009, de 22 de mayo, admite que los
contratos de servicios de telefonía puedan modificarse unilateralmente por la
compañía de telefonía. Esta modificación puede alcanzar a las prestaciones
inicialmente contratadas y al precio. Pero esta posibilidad debe haberse
previsto en el contrato, y en concreto los motivos o causas que lo
justificarían. De tal forma que, apoyados en lo convenido por las partes en el
contrato de telefonía, que prevé los motivos de la posible modificación, la
norma reglamentaria prevé que pueda haber una modificación unilateral del
contrato fundada por alguno de los motivos convenidos. Y, en cualquier caso, la
compañía está obligada a notificar la modificación con un mes de antelación (apartado
3 del art. 9 RD 899/2009) y el cliente está legitimado para resolver el
contrato anticipadamente y sin penalización (apartado 2 del art. 9 RD
899/2009).
4. En nuestro caso,
como ha sido eliminada del contrato la cláusula que contenía la posibilidad de modificación
del contrato y los motivos o causas, falta la habilitación contractual que
justificara la modificación del contrato. Por lo tanto, en principio, no estaba
justificada la modificación de las prestaciones y el precio del contrato. En
consecuencia, la entidad debía devolver lo que hubiera cobrado de más.
Pero lo
anterior no significa que el cliente tenga derecho a mantener para siempre los
servicios contratados al precio inicialmente convenido, pues eso supondría
convertir la relación obligacional en perpetua, lo que para la jurisprudencia
de esta sala no es admisible en nuestro ordenamiento. Así lo recuerda la
sentencia 269/2020, de 9 de junio, con cita de sentencias anteriores
(sentencias 544/2019, de 16 de octubre, y 672/2016, de 16 de noviembre, con
cita, entre otras, de las sentencias 9 de octubre de 1997, 130/2011, de 15 de
marzo, y 314/2004, de 13 de abril):
"El
reconocimiento de la facultad de denuncia "ad nutum" o desistimiento
en las relaciones obligatorias con duración indefinida o indeterminada se apoya
en la idea de que la perpetuidad del vínculo contractual es opresiva y odiosa
por ser contraria tanto a la libertad personal como al orden público, a la
organización de la propiedad y a los intereses generales de la economía. De ahí
la imposibilidad de mantener vinculadas a las partes en relaciones indefinidas
que les impongan el deber de realizar prestaciones tal y como, por lo demás, se
establece de manera expresa por el legislador para determinadas relaciones
obligatorias (arts. 1594, 1705, 1732, 1750 CC, 25 de la Ley del contrato de
agencia, etc.). De ahí también la imposibilidad de derogar convencionalmente la
"denuncia" o el desistimiento "ad nutum" en las
vinculaciones que imponen obligaciones de prestar (art. 1255 CC)".
5. La consecuencia de
todo lo anterior es que se estima el recurso de casación, se deja sin efecto la
parte de la sentencia de apelación que se refiere a los efectos de la nulidad
de la cláusula 11ª del contrato de telefonía, en cuanto que la demandante tiene
derecho a que la demandada le devuelva el precio cobrado por los servicios de
telefonía que excedan del inicialmente contratado, pero carece de derecho a
exigir que el contrato se mantenga de forma perpetua, en las mismas condiciones
pactadas, pues la demandada tiene derecho a resolver el contrato
unilateralmente, con un preaviso de un mes.
TERCERO. Costas
1. Estimado el
recurso de casación, no procede imponer las costas a ninguna de las partes, de
conformidad con el art. 398.2 LEC.
2. La estimación del
recurso de casación ha supuesto la estimación en parte del recurso de apelación
de la demandante, razón por la cual tampoco procede hacer expresa condena en
costas (art. 398.2 LEC).
3. En la medida en
que han sido estimadas sustancialmente las pretensiones de la demandante,
procede imponer a la demandada las costas generadas en primera instancia (art.
394 LEC).
FALLO:
Por todo lo
expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,
esta sala ha decidido
1.º Estimar el recurso
de casación interpuesto por María contra la sentencia de la Audiencia
Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de 20 de septiembre de 2019 (rollo
695/2019), que modificamos en el siguiente sentido.
2.º Estimar en parte
el recurso de apelación formulado por María contra la sentencia del Juzgado de
Primera Instancia núm. 4 de Zaragoza de 21 de marzo de 2019 (juicio ordinario
997/2018), en el siguiente sentido: partiendo de la nulidad de la cláusula 11ª
de las "Condiciones Particulares del Servicio MoviStar Fusión" del
contrato concertado entre las partes el 23 de enero de 2015, no discutido en
casación, declaramos en su consecuencia que mientras no se resuelva el contrato
por alguna de las partes la demandante tiene derecho a que se mantengan las
mismas condiciones pactadas, entre las que se encuentra el precio.
3.º No hacer expresa
condena respecto de las costas de casación y apelación. E imponer las de
primera instancia a la parte demandada.
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