Sentencia de la Audiencia Provincial
de Bizkaia (s. 4ª) de 30 de julio de 2014 (Dª. María Lourdes Arranz
Freijó).
TERCERO. - La resolución de este recurso, y al margen de
alegaciones genéricas sobre lo riguroso de la condena impuesta, pasa por
determinar si la deuda social reclamada que se contrajo en Mayo de 2007, es
anterior o posterior a la concurrencia de causa de disolución, y caso de ser
posterior incumplió el Administrador sus deberes legales, puesto que la causa
de disolución no fue removida, sino que se mantuvo a lo largo de todos los
ejercicios posteriores.
La recurrente niega el incumplimiento de sus deberes como
Administrador, al sostener, en contra de la tesis seguida en la Sentencia, que
el momento en el que el Administrador debe conocer la situación de la empresa
es el de la formulación de las cuentas, por lo que sería en Marzo de 2008,
cuando se hubo de comprobar si se habían tomado las medidas para corregir el
desequilibrio patrimonial, celebrándose la Junta para aprobación de las cuentas
en Junio de 2008, si bien no se adoptó ninguna decisión porque la causa de
disolución ya había sido removida.
De seguirse la tesis acogida en la Sentencia, y si bien
la recurrente reconoce que durante 2007, hubo dos situaciones de desequilibrio
patrimonial, la de los dos primeros trimestres y la del cuarto, lo que afirma
es que la causa de disolución que existía en los dos primeros trimestres, quedó
removida durante el tercero, por lo que la causa de disolución relevante a esos
efectos sería la del cuarto trimestre de 2007, siendo la deuda reclamada (de Mayo
de 2007) anterior a su concurrencia.
Vemos por tanto que la recurrente, en cualquiera de las
dos situaciones, exonera su responsabilidad por considerar que la situación de
desbalance en la que se pudiera haber incurrido no se petrificó, siendo superada
la causa de disolución.
Sobre la exoneración de responsabilidad sustentada en la
evolución de la sociedad, criterio aplicado por el TS en la Sentencia de 20 de
Febrero de 2013, citada por la recurrente, dice la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid, de 8 de Febrero de 2013 lo siguiente:
"No desconocemos, desde luego, la doctrina
jurisprudencial que postula la no petrificación en el tiempo de la situación
creada por el incumplimiento de la obligación prevista en el Art. 262 L.S.A. (o Art. 105
L.S.R.L.), habiendo indicado el Tribunal Supremo en diferentes ocasiones que
el rigor de la responsabilidad de los Administradores establecida en el
art. 262.5 LSA no puede ser tan extremado que, una vez producida la causa de
disolución contemplada en el art. 260.1.4 LSA, ésta quede absolutamente
petrificada con absoluta abstracción de cuál haya sido la evolución de la
sociedad durante ese tiempo y la conducta de los Administradores para con los
acreedores (SS.T.S. de 20 de julio de 2001, 20 de febrero de 2007 y 14 de
octubre de 2010). Sin embargo, descartamos la posibilidad de aplicar dicha
doctrina al supuesto que nos ocupa por dos razones:
1.- En primer lugar, en relación con la cuestión relativa
a la posible eficacia exoneratoria del cambio de circunstancias y de la posible
superación de la situación de pérdidas con posterioridad al incumplimiento del
Administrador, hemos de señalar que cuando la S.T.S. de 20 de julio de 2001 nos previene contra el
fenómeno de la "petrificación" de la responsabilidad "ex"
Art. 262-5 L.S.A., lo hace después de ratificar expresamente la muy copiosa
doctrina jurisprudencial que objetiviza al máximo esa clase de responsabilidad,
y lo hace además - y esto es acaso lo fundamental - como una particular
aplicación, en atención a la singularidad el presupuesto de hecho examinado,
del principio que consagra el Art. 7-1 al proscribir la mala fe en el
ejercicio de los derechos. En efecto, la indicada resolución comienza por
recordarnos que "..La jurisprudencia de esta Sala viene interpretando y
aplicando el art. 262.5 LSA con todo el rigor que se desprende de su texto.
Aceptada por la STS 15-7-97 (recurso 2388/93) la naturaleza de pena
civil de la responsabilidad solidaria que dicho precepto impone a los
Administradores, configurada ésta como una responsabilidad cuasi objetiva por
la STS 29-4-99 (recurso 3200/94) y entendida desde luego como una
responsabilidad ""ex lege"" por las SSTS 12-11-99
(recurso 803/95), 22-12-99 (recurso 2659/95), 30-10-00 (recurso
3341/95) y 20-12-00 (recurso 3654/95), se rechaza su identificación
con la fundada en negligencia, de los arts. 133 a 135 LSA, por no
ser necesaria ni una relación de causalidad entre la omisión de los
Administradores y la deuda social ni una negligencia distinta de la prevista en
el propio precepto, que comenzaría en el momento mismo en que los
Administradores conocen la situación patrimonial y sin embargo no proceden como
dispone el art. 262 (SSTS 29-4-99, 22-12-99, 30-10-00, ya citadas), de
modo que la mera pasividad de los Administradores traería aparejada su
responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales a modo de
"consecuencia objetiva" (STS 14-4-00 en recurso 2143/95)..".
Lo que hace, pues, la Sentencia comentada no es otra cosa que ratificar la
doctrina de que, concurriendo los presupuestos objetivos necesarios, nace la
responsabilidad del Administrador como una obligación de origen legal y nace,
correlativamente, el derecho del acreedor a exigirle el cumplimiento de la
obligación de forma solidaria. Por lo tanto, el hecho de que más tarde indique
dicha resolución que, atendidas las particulares circunstancias concurrentes en
el supuesto examinado, el ejercicio por parte del acreedor de ese derecho
frente al Administrador constituyó un ejercicio no acompasado a los postulados
que emanan del principio de la buena fe del Art. 7-1 del Código Civil,
constituye un tipo de reflexión jurídica que en modo alguno cuestiona ni
pretende cuestionar el "nacimiento" a favor del acreedor de ese
derecho a exigir el cumplimiento de la obligación del Administrador Social,
sino que lo único que hace es remitirnos a las particulares circunstancias que
en cada caso, y de modo ciertamente excepcional, puedan conducir a la
apreciación de una vulneración del aludido principio general del derecho. Señala
la indicada S.T.S. de 20 de julio de 2001 que "..En la Sentencia
recurrida se declara probado que, teniendo la sociedad demandada fondos
negativos y por tanto inferiores a la mitad del capital social "al 31 de
diciembre de 1992, la crisis fue superada en el año 1993 mediante aportaciones
de los accionistas para compensar deudas y en el año 1994 a través de una
ampliación de capital, de manera que cuando posteriormente se solicita la
declaración de la sociedad deudora en estado de suspensión de pagos, se pone de
relieve un manifiesto superávit patrimonial que determina que deba calificarse
la situación financiera de la misma como de insolvencia provisional..". En
otras palabras, la razón de que en el supuesto examinado por la Sentencia se
otorgase cierta relevancia (en unión -ya lo hemos dicho- al estado de
conciencia de los acreedores al contratar) al cambio de circunstancias y se
apreciara violación del principio de la buena fe en el ejercicio de los
derechos no fue otra que la realización -posterior al nacimiento efectivo de la
responsabilidad "ex" Art. 262-5 L.S.A.- por parte los
Administradores y/o de terceros, de un esfuerzo económico personal y sustancial
tendente a la consecución del objetivo de sobremontar la situación de
infracapitalización de la empresa, abriendo así a los acreedores las esperanzas
de hacer efectivos sus créditos frente a la misma. Situación la descrita
completamente diferente de la que concurre en el supuesto analizado en estos
autos donde, además de no acreditada -como se ha razonado en el precedente
numeral- la realidad de la invocada superación de la situación económica
precedente, existen al respecto dudas poderosas que nacen del hecho de que la
sociedad, cuya Administradora no ha cuestionado la exigibilidad de la deuda, se
haya visto en la imposibilidad de satisfacerla en trámite de ejecución de
Sentencia iniciado a comienzos del año 2010. Y, siendo ello así, en modo alguno
podría afirmarse que es contraria al principio de la buena fe la decisión del
actor de ejercitar su derecho -derecho "nacido", no lo olvidemos, al
haber concurrido los presupuestos legales a los que ese nacimiento se vincula-
a hacer efectivo su crédito frente a la Administradora de la sociedad deudora.
2.- En segundo lugar, porque, como se ha encargado de
matizar la más reciente S.T.S. de 23 de noviembre de 2011, no basta con que los Administradores
demandados llevaran a cabo, después de incumplir su obligación de promover la
disolución, actuaciones tendentes a buscar una "salida airosa" para
la sociedad y sus acreedores (en el caso, instaron la suspensión de pagos de la
entidad), sino que para poder aplicar la mencionada doctrina mitigadora que
tiene su origen en la S.T.S. de 20 de julio de 2001, es necesario que
concurra también el segundo de los presupuestos que dicha Sentencia enuncia, a
saber, que los acreedores demandantes hubiesen "aceptado contratar con la
sociedad siendo plenamente conscientes del riesgo que corrían sus créditos por
haber sidooportuna y lealmente advertidas desde la propia sociedad.".
Señala en tal sentido dicha Sentencia que "la buena fe es exigible en el
ejercicio de la acción prevista antes en el artículo 262.5 de la Ley de
Sociedades Anónimas y hoy en el 367 de la Ley de Sociedades de Capital, pero
que en este caso no hay base para sostener que los demandantes no han actuado
de buena fe, sin que sea aplicable la doctrina contenida en la Sentencia de 20
de julio que parte de un supuesto de hecho diferente -los acreedores
demandantes "aceptan contratar con la sociedad siendo plenamente
conscientes del riesgo que corrían sus créditos por haber sido oportuna y
lealmente advertidas desde la propia sociedad.".
Pues bien si atendemos dichos criterios, es evidente que
en el caso de autos no concurren los presupuestos necesarios para exonerar de
responsabilidad al Administrador recurrente, pues ante la concurrencia de causa
de disolución no consta realizara ningún esfuerzo económico, o personal para
superar la situación, sin que los acreedores conocieran la misma.
En la Junta de Junio de 2008, para la aprobación de
cuentas del ejercicio de 2007, que arrojaban un saldo de fondos propios
negativos, no se adoptó acuerdo alguno tendente a remover la causa de
disolución, causa de disolución que en contra de lo que se alega, seguía
concurriendo a la vista de los balances de los dos primeros trimestres de 2008.
Y tampoco se puede sostener que una causa de disolución
que concurría al momento de contraer la deuda, se hubiese removido porque en un
trimestre se refleje una situación de equilibrio patrimonial, si seguidamente y
en el trimestre siguiente el desequilibrio vuelve a existir.
Pero es que además y en todo caso, lo que no se ha
acreditado es que la causa de disolución fuera removida desde el momento en la
que concurrió.
Rechazamos así las alegaciones que, sobre la valoración
del dictamen pericial, realiza la recurrente en su última alegación del escrito
de recurso, al estimar que las conclusiones de tal dictamen han sido
correctamente valoradas por el Juzgador de la instancia, conforme al sana
critica.
La falta de contabilización de las facturas de la
demandante, hecho no controvertido, evidencia que la contabilidad de la
sociedad deudora no reflejaba su imagen fiel, y menos si tenemos en cuenta que
se había reconocido el impago, y existía una Sentencia que había rechazado las
excepciones opuestas al pago de las mismas.
Pero además la constatación de déficit patrimonial desde
el primer trimestre de 2007, que se concluye por el perito, no se debe sólo a
la falta de contabilización de las facturas, sino a una serie de ajustes que
realiza dicho perito, ajustes que tienen su origen en el examen de los libros
diarios de la deudora, y también del informe de la Administración Concursal.
Las conclusiones de tal dictamen no se han desvirtuado
por ninguna otra prueba de igual carácter, y por tanto, el Juzgador de
instancia al acoger las mismas efectúa una valoración de la prueba pericial
conforme a la sana critica, no existiendo fundamento alguno para sustituir tal
valoración, por la del recurrente sustentada únicamente en apreciaciones
subjetivas.
Procede por lo expuesto la íntegra confirmación de la
Sentencia de instancia.
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