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domingo, 29 de noviembre de 2015

Permuta financiera. Swap. La carga de la prueba sobre el cumplimiento de los deberes de información contenidos tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, corresponde a la empresa que presta los servicios financieros. Relevancia del incumplimiento del deber de informar sobre los concretos riesgos derivados de la contratación del swap, respecto de la apreciación del error vicio. La vigencia y desenvolvimiento del contrato durante un año y medio, que se corresponde con las liquidaciones del swap a favor del cliente, no constituye ninguna confirmación del negocio, pues entonces no era consciente del vicio. La confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
9. Desestimación del motivo tercero. Constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre), como en la normativa pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error [por todas, STS (1ª) 840/2013, de 20 de enero de 2014 ].
En el contexto de esta jurisprudencia, ante la alegación del demandante, inversor no profesional, de que no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación del swap, corresponde al banco demandado que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados. Razón por la cual, el tribunal no infringió las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC, porque, por facilidad probatoria, correspondía al banco la carga de probar que cumplió con los deberes de información.
(...)
11. Desestimación del motivo primero. Jurisprudencia sobre el error vicio. Como el recurso denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre los arts. 1265 y 1266 CC, conviene partir, primero, de esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros como el que suscribieron las partes, una permuta financiera de intereses, se haya contenida en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014:



«La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre, y 626/2013, de 29 de octubre: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
[...]
»En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
»El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
»Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
»Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida
12. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
En el presente caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En concreto, sobre el coste real para los clientes si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco. Y, también en este caso, fue al recibir las primeras liquidaciones negativas cuando el cliente pasó a ser consciente del riesgo real asociado al producto contratado.
Además, como ya aclaramos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».
Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito en el razonamiento del tribunal de instancia que el cliente de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendrían que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, el Euribor, no habría contratado el producto.
13. Formulación del motivo segundo. El motivo se funda en la infracción de los arts. 1310, 1311 y 1313 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, porque la sentencia recurrida no declara subsanado el supuesto error padecido por la mercantil recurrente en virtud de la doctrina de los actos propios. En el desarrollo del motivo, el recurrente razona que «la aceptación del funcionamiento del contrato por Cutty durante el año y medio en el que estuvo operando con éste debe entenderse suficiente para que pueda considerarse confirmada la voluntad de las partes y validados el contrato que nos ocupa». También se afirma que el contrato de cuya nulidad se pidió por error vicio, vino precedido por otro anterior, respecto del cual no se ha pedido la nulidad.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
14. Desestimación del motivo segundo. Al resolver sobre esta objeción debemos, necesariamente, hacernos eco de la doctrina que recientemente expusimos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre, al resolver un motivo de casación idéntico.
Como recordábamos en aquella sentencia, «(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».
El que la acción de anulación se haya ejercitado sobre el segundo contrato de swap celebrado entre las partes, no permite entender, como pretende el recurrente, que la celebración del primer contrato constituye una confirmación tácita del segundo, pues «la confirmación de un negocio anulable puede producirse por hechos posteriores a su celebración, pero no por hechos anteriores» (Sentencia 535/2015, de 15 de octubre).
Tampoco concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil. La vigencia y desenvolvimiento del contrato durante un año y medio, que se corresponde con las liquidaciones del swap a favor del cliente, no constituye ninguna confirmación del negocio, pues en ese tiempo no era consciente del vicio, ya que lo fue cuando las liquidaciones pasaron a ser negativas. Fue entonces cuando conoció el riesgo que encerraba el contrato y del cual no le informaron. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala que acabamos de exponer, la confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso. Por eso, no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.
(...)
18. Des estimación del motivo cuarto. La razón o causa de la ineficacia del contrato ha sido la nulidad por error vicio en el consentimiento. El efecto de esta nulidad viene regulado en el art. 1303 CC: « declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes ». Es cierto que conforme a este precepto la recíproca restitución de las prestaciones percibidas alcanza también a los frutos e intereses, por lo que, en principio, debía haberse solicitado y acordado en este sentido.
Pero debemos advertir que esta cuestión no fue objetada por el recurrente demandado en su contestación a la demanda, y, al formularlo ahora en este motivo cuarto de casación, se omite una explicación del gravamen que la no aplicación de esta regla ha conllevado para el demandado recurrente.
En la demanda, se pidió la restitución de aquella cantidad a la que alcanzaba la compensación de las liquidaciones positivas y negativas, 41.288,46 euros, más los intereses devengados desde las liquidaciones. En la contestación, el demandado no formuló ninguna objeción a que éste fuera el efecto o consecuencia de la eventual nulidad del contrato de swap. Cuando la Audiencia, al estimar el recurso de apelación de la demandante, declara la nulidad del contrato de swap, condena al banco demandado a devolver esa cantidad más los intereses devengados desde la presentación de la demanda, y no, como se había pedido, desde cada una de las liquidaciones.
Esta aplicación incorrecta del art. 1303 CC no fue objetada por el demandado, ahora recurrente en casación, al contestar a su demanda, razón por la cual puede considerarse una cuestión nueva.

Además, aplicar el criterio legal del art. 1303 CC, como pretende el banco recurrente en este motivo de casación, sería más perjudicial para él que el criterio adoptado por la sentencia recurrida que, no sólo compensa las cantidades que una y otra parte debían restituirse recíprocamente y condena al banco a pagar los intereses de este saldo resultante, sino que, además, fija como fecha del devengo de intereses el momento de la presentación de la demanda. En un supuesto como el presente, el banco no sólo debía haber razonado la aplicación incorrecta del art. 1303 CC, sino también que esta aplicación le ha causado un perjuicio o gravamen. Al no justificarlo y mostrarse de forma evidente lo contrario, esto es, la carencia de gravamen, procede desestimar el motivo de casación. 

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