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domingo, 29 de noviembre de 2015

Contrato de permuta financiera. Swap. Nulidad de la cláusula de cancelación anticipada. Error por falta de información sobre el coste de cancelación del contrato.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2015 (D. Pedro José Vela Torres).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
3.2.- Segundo motivo.
1.- El segundo motivo se formula al amparo del artículo 477.2.3º LEC, por infracción de los artículos 1.265, 1.266 del Código Civil, en relación con los artículos 1.091, 1.255, 1.256, 1.258 y 1.281 del mismo cuerpo legal y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida confiere eficacia invalidante a la pretensión de nulidad contractual de la condición general segunda del contrato sobre la base de un error en el consentimiento.
A cuyo efecto hemos de aclarar que, habiendo consentido la parte demandante la sentencia de apelación y recurriendo únicamente el banco el pronunciamiento de la misma relativo a la nulidad de dicha cláusula contractual, el ámbito de conocimiento de este tribunal queda circunscrito al examen de tal pronunciamiento, sin que podamos analizar la nulidad del contrato en su totalidad por error vicio en el consentimiento (artículo 487 LEC), ya que la desestimación de tal pretensión ha devenido firme.
2.- Con estas limitaciones objetivas, en materia de error sobre el coste de la cancelación del contrato de permuta financiera, hemos de remitirnos a nuestra Sentencia de Pleno 491/2015, de 15 de septiembre, en la que indicábamos:
"Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.



Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume".
3.- En consonancia con lo afirmado por la Audiencia Provincial, que afirmó en su auto de complemento que la estipulación relativa al vencimiento anticipado era "poco clara y precisa, puesto que deja absolutamente indefinida y en manos de la entidad bancaria su cuantificación -sin referencia, siquiera genérica, a fórmulas de cálculo-", los términos del contrato no son suficientes por sí mismos para que el cliente pudiera tener una información clara del coste de amortización, dado que lo que se incluye es una mención tan genérica que no permite representarse realmente cuál va a ser el precio a abonar en caso de cancelación, ya que la cláusula en cuestión se limita a decir, en lo que se refiere al coste, lo siguiente: "Producido el vencimiento anticipado de la operación, la cantidad a pagar por el banco o por el cliente como consecuencia de la resolución de la operación será la que resulte de sumar (i) cualquier cantidad que se encuentre vencida e impagada por razón de la operación a la fecha del vencimiento anticipado, y (ii) la cantidad que determine el banco de acuerdo con los precios de mercado existentes en ese momento, para una operación hipotética con las mismas condiciones económicas y de pago que la operación, y por un plazo equivalente al que medie entre las fechas del vencimiento anticipado y del vencimiento pactado inicialmente para la operación. El citado cálculo lo realizará el banco a la fecha de vencimiento anticipado determinada por la parte que haya instado el mismo, y será comunicado al cliente por escrito, con explicación de los cálculos realizados". Es decir, aparte de dejar en manos de la entidad bancaria, sin intervención alguna del cliente más allá de la recepción de la notificación, la determinación del coste, no se indica que el valor resultante pudiera conllevar un coste elevado para el cliente, ni se le ofrece dato alguno que le permitiera hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asumía. Por lo que difícilmente puede considerarse que una cláusula tan parca y poco expresiva, además de dejar al arbitrio de la entidad financiera su aplicación, no indujera a error al cliente minorista; del que resulta comprensible que pudiera sorprenderle el importe de este coste que resultara finalmente determinado por el banco y que difícilmente podía haberse representado de antemano, cuando firmó el contrato.
4.- Razones por las cuales tampoco puede prosperar este motivo del recurso de casación, puesto que la resolución recurrida no solo no se opone a la jurisprudencia de esta Sala, sino que se adapta a la que reiteradamente venimos profiriendo en esta concreta materia de error en el consentimiento en contratos de permuta financiera en cuanto al coste de cancelación de los mismos.
3.3.- Tercer motivo.
1.- Se formula al amparo del artículo 477.2.2º LEC, por infracción de los artículos 1.310, 1.311 y 1.313 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida no declara subsanado el supuesto error padecido por la demandante en virtud de la doctrina de los actos propios.
2.- En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
Además, existiendo error excusable e invalidante de la cláusula relativa al vencimiento anticipado del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se pretende la cancelación del contrato. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 1.310 y 1.311 del Código Civil.
3.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil. Como dijo la Sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 1998:
"En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC, según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato »; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.
Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal".

4.- Hemos dicho en la reciente Sentencia 535/2015, de 15 de octubre, al resolver un recurso de casación idéntico, que "[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración". Razón por la cual no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación del contrato que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la desestimación de este tercer y último motivo de casación. 

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