Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 16 de enero de 2023 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).
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PRIMERO.- Antecedentes
relevantes
A los
efectos decisorios de los presentes recursos hemos de partir de los siguientes
hechos relevantes.
1º.- El objeto del
proceso versa sobre el ejercicio de una acción de recobrar la posesión
ejercitada por la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000,
n.º NUM000, de Las Palmas de Gran Canaria, contra la entidad mercantil El Paso
2000. S.A., que se fundamentó sintéticamente en los hechos siguientes:
(i) La
entidad demandada es propietaria de una finca situada en el edificio
comunitario, concretamente la planta semisótano, con entrada y salida por la
CALLE000, y escalera de acceso junto a la escalera general del edificio.
(ii) En la
Junta de Propietarios, celebrada en fecha 27 de noviembre de 2015, se negó la
petición de la demandada para realizar el cambio o reforma de las ventanas del
local, que daban hacia el exterior, e instalaciones de las conducciones de
ventilación y extracción a través del patio de luces hasta la cubierta. En
dicha petición, no se nombró el jardín que existe en la fachada, tampoco el
aljibe común.
(iii) Desde
ese año 2015, la mercantil demandada está intentando realizar obras
consistentes en la apropiación de zonas comunes, y la Comunidad de Propietarios
se ha opuesto tajantemente a su ejecución. Así resulta, de las peticiones de
mayo de 2017, de abril de 2018 (donde solicitó la creación de una rampa que ocuparía
el aljibe común y el actual parterre que da a la Avenida de Las Canteras). En
la Junta de 16 de octubre de 2019 se acordó realizar un proyecto de
embellecimiento del parterre con la colaboración de la propietaria del local
litigioso, al ser el inmueble más próximo, y puesto que, además, estaba
desarrollando obras en el interior del local.
(iv) El día
1 de junio de 2020, la demandada comenzó a realizar obras en zonas comunes, sin
autorización de la comunidad propietarios.
(v) Sin
previo aviso, ha demolido por completo todo el parterre frontal y eliminado la
jardinería. Una vez hecho esto, ha excavado el área que ocupa la rampa actual
hasta alcanzar la cota de acceso del local. Bajo el parterre ajardinado se
situaba el aljibe comunitario, el cual se encontraba en desuso temporalmente.
Para construir la rampa, junto con la demolición del parterre, se llevó a cabo
también la eliminación del citado aljibe comunitario.
(vi) El
local comercial, antes de realizar esta reforma, contaba con tres grandes
huecos acristalados o ventanas, además de la puerta de entrada desde el paseo,
encontrándose situados a la altura del parterre/jardinera y formando parte de
la fachada del edificio. Tras las obras ejecutadas, la dimensión de los huecos
de fachada ha sido modificada con aumento de su altura en aproximadamente unos
30 centímetros, aprovechando el desnivel provocado tras la eliminación del
parterre y aljibe. La obra realizada ha alterado la configuración exterior de
la fachada del inmueble, puesto que ha sido preciso derruir una parte de la
misma para hacer llegar el hueco de la ventana hasta el piso.
En la
demanda se ejercitó la acción prevista en el artículo 250.1.4.º de la LEC; es
decir, la que pretende "la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión
de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su
disfrute". Y en el suplico de la misma se postuló la condena de la entidad
demandada a reponer a la actora en la posesión original del parterre y aljibe
así como la fachada del edificio, debiendo realizar las obras pertinentes para
la reposición de las zonas comunes a su estado original, todo ello con
apercibimiento de que, en caso contrario, se procederá a la ejecución de dicha
obligación a su costa, debiéndose de abstenerse en el futuro de realizar otro
acto de perturbación similar al presente, con expresa imposición de costas a la
parte demandada.
El
conocimiento del proceso correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de
Las Palmas de Gran Canaria, que lo tramitó por los cauces del juicio verbal
682/2020.
2º.- En su contestación
a la demanda la entidad demandada alegó en síntesis que:
(i) De
acuerdo con las escrituras de compraventa y división horizontal, si bien el
aljibe es un elemento común, el mismo no se encuentra en una zona común del
edificio, sino que está dentro del semisótano, que es propiedad de la entidad
demandada.
(ii) Las
obras llevadas a cabo se encuentran amparadas por lo establecido en el artículo
5 de la LPH, así como por las propias normas estatutarias de la comunidad de
propietarios en su estipulación cuarta, por lo que nunca El Paso 2000, S.A., ha
solicitado autorización a la comunidad de propietarios para ejecutarlas, sino
que se ha limitado a informar de su realización.
(iii) De las
obras realizadas, sólo afectan a elementos comunes del edificio las
relacionadas con los conductos de ventilación, que pasan por el patio de luces,
y la reposición de la carpintería de las ventanas del local ubicadas en la
fachada, el resto únicamente se llevaron a efecto en elementos privativos de la
demandada, como la rampa de acceso por el paseo de las Canteras, que si bien
afectaba a un elemento común (aljibe) no a una zona común, ya que el
jardincillo (ahora rampa de acceso) siempre ha formado parte de la finca
semisótano.
(iv) No es
cierto que los ventanales, que dan hacia el antiguo parterre, hayan
incrementado su altura hasta llegar al piso del semisótano, tan sólo se han
incorporado unas pequeñas piezas para la entrada de aire desde la zona actual
de la rampa de acceso.
(v) La
escritura de división horizontal no acredita la posesión reclamada en la
demanda por la comunidad de propietarios actora, que tampoco aporta otro título
constitutivo de su derecho.
(vi) La zona
destinada a jardín se encontraba, a la fecha de la ejecución de las obras, en
absoluto y evidente desuso, sin que concurriera ningún indicio de que la
comunidad de propietarios estuviera en la posesión de dicho espacio para uso
comunitario.
(vii) Por lo
que se refiere al aljibe, se encontraba también en desuso desde hacía bastante
tiempo.
3º.- Seguido el
procedimiento, por todos sus trámites, se dictó sentencia de 10 de febrero de
2021, en la que se desestimó la demanda en función de los argumentos
siguientes:
Con respecto
al parterre, se razonó que está pegado a la fachada del edificio y su límite
superior o cota se encuentra a la altura de las antiguas ventanas del local de
la demandada, está cerrado por un muro y vallado metálico, que coincide en su
extensión en paralelo con el paseo y con la puerta de entrada a la escalera que
desciende hasta el local; no obstante, no se había acreditado su posesión por
parte de la comunidad demandante.
En relación
con el aljibe, no se discute que es comunitario; pero la actora no ha
acreditado su eliminación, ni tampoco si la tapa de acceso al mismo, que estaba
en la parte superior del parterre, se ha desplazado a otro lugar, o simplemente
ya no existe.
En cualquier
caso, la demandante no estaba en la posesión actual del aljibe, al no ser
utilizado para la finalidad que le es propia, dado que la comunidad de
propietarios accionante colocó unos depósitos en otra zona común del inmueble,
amén de que se constató pericialmente que no estaba en condiciones de uso. Por
lo tanto, se concluyó que no constaba ni la posesión actual ni el despojo
posesorio.
Por último,
en lo concerniente a las obras en la fachada, se desestima igualmente la
acción, toda vez que el cambio de la carpintería de las ventanas y la eventual
ampliación de los huecos preexistentes, no entran dentro de la protección
sumaria, pues la posesión de los huecos de las ventanas y de los elementos que
lo configuran y cierran corresponden al usuario del local, no a la Comunidad de
Propietarios, la cual deberá acudir a otras vías, si considera que las obras
ejecutadas son contrarias a la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante LPH) y
a las normas contenidas en el título constitutivo.
4º.- Contra dicha
sentencia se interpuso por la comunidad actora recurso de apelación. Su
conocimiento correspondió a la sección quinta de la Audiencia Provincial de Las
Palmas de Gran Canarias, que dictó sentencia en la que revocó la pronunciada
por el juzgado, y estimó la acción deducida.
Para ello,
partió de la naturaleza común de los elementos en los que se ejecutaron las
obras litigiosas por la mercantil demandada, y, por ende, de la necesidad de
contar para su realización con la autorización de la junta de propietarios.
En efecto,
el aljibe, cuya consideración de elemento común no se combate, contaba como
único acceso, por su parte superior, con el parterre suprimido por las obras
ejecutadas por la demandada que, sin encajar en el concepto de patio al que se
refiere el art. 396 CC, constituía un elemento estructural del edificio, como
forjado superior del aljibe, lo que se deriva, además, del título constitutivo en
el que consta que el edificio retranqueado y escalonado "ocupa una
superficie de cuatrocientos veintiocho metros cuadrados de los que deducidos
cuarenta metros cuadrados que se ceden o retranquean para jardinería
frontal". De lo que resulta, que esta superficie destinada a jardinería,
no forma parte de la edificación, pero sí queda integrada en la propiedad común
con tal destino, sin atribución de su titularidad, ni de su uso privativo, a
ningún comunero en particular. En cualquier caso, las dudas acerca de la
naturaleza de un elemento del inmueble se despejan presumiendo su condición
común. Por último, la consideración de la fachada y las ventanas como elementos
comunes deviene indiscutible, dado los términos del art. 396 CC, que
expresamente los incluyen en su relación de elementos de dicha naturaleza.
En sus
razonamientos la Audiencia igualmente reconoce la posesión de la entidad actora
sobre dichos elementos, con cita incluso del art. 38 de la Ley Hipotecaria.
Con tal
base, se estima la demanda, toda vez que se dan todos los requisitos para que
prospere la acción ejercitada por la comunidad de vecinos:
"(i) se
ha demostrado su posesión sobre los bienes despojados y perturbados; (ii) no se
ha acreditado que el perturbador gozase de autorización para ello, máxime si se
atiende a su consideración de elementos comunes; (iii) aparecen claramente
delimitados los elementos afectados por la perturbación o despojo, (iv) no se
ha discutido la realización y alcance de los actos de perturbación y despojo y
(v) la acción se ha ejercitado en el plazo de un año desde la materialización
de dichos actos ilegítimos".
5º.- Contra dicha
sentencia se interpusieron, por El Paso 2000, S.A., recursos extraordinarios
por infracción procesal y casación.
SEGUNDO.- De los motivos
del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto
2.1 Fundamento y
desarrollo de los motivos del recurso
"Primer
motivo de infracción procesal: al amparo del artículo 469.1.3º de la LEC.-
Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso
cuando la infracción determinara la nulidad conforme a la Ley o hubiera podido
generar indefensión. Inadecuación del procedimiento.
Segundo
motivo de infracción procesal: al amparo del artículo 469.1.3º de la LEC.-
Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso
cuando la infracción determinara la nulidad conforme a la Ley o hubiera podido
generar indefensión.- Falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo
necesario.
Tercer
motivo de infracción procesal: al amparo del artículo 369.1.2º LEC.- Infracción
de las normas reguladoras de las sentencias. Por infracción del artículo 319.1
de la LEC sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos y su
valoración".
A través de
estos tres motivos del recurso se sostiene que el terreno sobre el que se
ejecutaron las obras es suelo afecto al dominio público, sistema general viario
del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria, como resulta de
la documentación pública aportada al proceso y su eficacia probatoria (arts.
319.1, en relación con los arts. 317.5º y 6º de la Ley de Enjuiciamiento civil,
en adelante LEC), ello determina que el procedimiento sea inadecuado, puesto
que no pueden ser objeto de posesión los bienes públicos al no ser susceptibles
de apropiación (art. 437 del Código Civil, en adelante CC), lo que determina
que la actora carezca de legitimación activa para instar una acción posesoria
como la promovida (art. 250.1 4º LEC), y concurrir, en todo caso, una falta de
litisconsorcio pasivo necesario (arts. 10 y 12.2 LEC), al no haberse demandado
a la administración, como titular de un indiscutible interés jurídico en el
resultado del proceso.
Por otra
parte, se sostiene también la inadecuación del procedimiento, toda vez que lo
que se pretende conseguir por la demandante (que se demuelan las obras
ejecutadas) se debe reclamar no a través de un procedimiento posesorio, sumario
y excepcional, como el contemplado en el art. 250.1 4º LEC, en claro fraude
procesal como ya se advirtió en la contestación de la demanda sino, dada la
pretensión objeto del proceso, por el cauce del juicio ordinario de propiedad
horizontal (art. 249.1 8º LEC).
2.2 Examen de los
motivos del recurso por infracción procesal.
Para
resolver la cuestión de inadecuación del procedimiento hemos de partir de la
base de lo declarado en nuestra sentencia 207/2012, de 11 de abril, según la
cual:
"Esta
Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en sentencia de 12
de noviembre de 2009 (Recurso 1454/2005), en la que, al final de su fundamento
de derecho segundo, se dice que "resulta posible el ejercicio de las
acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no
haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo".
"Dicha doctrina
resulta especialmente aplicable a los supuestos de conflicto surgido entre
coposeedores en el régimen de propiedad horizontal y, en absoluto, puede
calificarse de contraria a lo dispuesto por los artículos 445 y 446 del Código
Civil, como sostiene la parte recurrente, pues precisamente la situación de
indivisión a que se refiere el artículo 445 da lugar en el caso de los
elementos comunes en régimen de propiedad horizontal a la situación de
coposesión de que se trata y, en tal supuesto, la posesión, como hecho, puede
ser reconocida en dos personalidades distintas como la propia norma prevé; por
otro lado, el artículo 446 únicamente se refiere al derecho de todo poseedor a
ser respetado en su posesión, y precisamente tal respeto posesorio es el que reclaman
los demandantes.
"[...]
No obstante, dada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su
beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común,
privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos
últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las
de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una
restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y
provisoria y sin efectos de cosa juzgada material (artículos 250.1.4º y
447.2)".
Termina la
mentada sentencia reconociendo como doctrina jurisprudencial:
"[...]
con carácter general, la posibilidad de ejercicio de acciones posesorias entre
coposeedores siempre que alguno de ellos se haya irrogado con carácter
exclusivo la posesión de todo o parte del bien sin autorización de los demás
partícipes o de cualquier otro modo haya faltado a lo convenido entre ellos
sobre tal extremo".
Ahora bien,
de forma perfectamente compatible con dicho pronunciamiento, nos hemos
manifestado también, por ejemplo en sentencia 149/2022, de 28 de febrero, sobre
la consideración de la obra nueva como elemento decisivo y delimitador del
ámbito respectivo de los procedimientos de tutela posesoria, al sostener que:
"Tal
cuestión no es baladí o de exclusiva naturaleza teórica, sino de una
indiscutible trascendencia práctica, derivada de las distintas consecuencias
jurídicas que dimanan de la elección de una u otra acción.
"En
efecto, en el caso del juicio de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de
una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos (art. 250.1.4 LEC),
la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición
posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y
correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la
posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso;
mientras que, en el supuesto del juicio sumario de suspensión de obra nueva (art.
250.1.5º LEC), el acogimiento de la demanda genera, como única consecuencia
jurídica, la ratificación de la suspensión ya acordada, discutiéndose en el
declarativo posterior el derecho a la demolición de la obra o a continuarla
hasta su conclusión, con plena cognición judicial, así como con las garantías
que ofrece todo juicio plenario frente al sumario anterior.
"Pues
bien, sobre tal cuestión, constituye un consolidado criterio el que viene
sosteniendo que, cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una
construcción u obra nueva, no queda a disposición del perjudicado la elección
de la clase de acción, que debe ser ejercitada, sino que la procedente es la
que brinda el art. 250.1 5º LEC, solicitando su suspensión provisional.
"La
razón que justifica una decisión de tal clase viene determinada por el interés
jurídico de impedir las indeseables consecuencias de tolerar la continuación de
la obra, en su proyección natural, a la vista, ciencia y paciencia del
demandante, para luego promover un juicio sumario, de cognición limitada al
simple hecho posesorio, sin eficacia de cosa juzgada (art. 447 LEC), para
interesar la demolición de lo construido, o el sometimiento a la contraparte a
una transacción injusta, mediante el ejercicio de un acción al amparo del art.
250.1 4º de la LEC, cuya prosperabilidad determinaría la reposición de la
situación existente, antes del despojo sufrido, mediante la demolición de la
nueva obra, con la posibilidad cierta de que, en un ulterior juicio declarativo
sobre el mismo objeto, se otorgase la razón al titular de aquella, mediante el
reconocimiento definitivo de que lo ejecutado era conforme a Derecho. Se evita,
de esta forma, el riesgo de tener que acceder a la destrucción de lo ejecutado,
en un procedimiento de naturaleza sumaria, como el de recobrar la posesión.
"El
valor económico que tiene la obra nueva, así como la naturaleza provisional y
sumaria de la tutela posesoria, justifican la doctrina expuesta, siempre, claro
está, que nos hallemos ante una obra de cierta entidad, y no de escasa
importancia e inmediata realización, en cuyo supuesto, si vedáramos la
posibilidad del ejercicio de la acción posesoria de recobrar, dejaríamos al
despojado jurídicamente indefenso, con vulneración de su derecho a la tutela
judicial efectiva.
"Por
consiguiente, son dos los elementos a considerar, en la aplicación de tal
doctrina: a) la importancia, entidad y envergadura de la obra, y 2º) la rapidez
o inmediatez en su ejecución. De esta manera, tendría amparo en el art. 250.1
4º de la LEC, a título de mero ejemplo, el levantamiento de un pequeño muro
para impedir un paso, que se viene disfrutando, en cuyo supuesto la viabilidad
del ejercicio de la acción del art. 250.1 4º LEC, devendría difícilmente
discutible para reponer al actor en la posesión del paso, pues la suspensión de
la obra sería, en tales casos, imposible de promover, antes de su ejecución.
"En
definitiva, no tienen los poseedores un ius electionis (derecho a elegir)
incondicionado, a los efectos de optar libremente sobre la clase de tutela de
la posesión que podrán instar ante los tribunales e justicia, sino que rige al
respecto el criterio de especialidad, y si de una obra nueva de entidad se
trata, será la acción del art. 250.1 5º de la LEC, la que debe ser
interpuesta".
Pues bien,
en este caso, las obras realizadas por la entidad demandada, como consta de las
fotografías e informes periciales, no son de rápida e inmediata ejecución, ni
la demandada se limitó a la simple ocupación material de un bien común, sino
que son trabajos arquitectónicos de envergadura, comprendiendo obras de
demolición y edificación, que se prolongaron en el tiempo y que se ejecutaron a
la vista de la actora, que reaccionó tardíamente contra ellas mediante la
promoción del presente procedimiento posesorio en vez de promover, en su
momento, el más específico de obra nueva, por lo que no puede pretender ahora,
en un juicio sumario, de cognición limitada al hecho posesorio, la demolición y
reposición de lo construido a su estado originario, debiendo acudir, para ello,
al juicio ordinario de propiedad horizontal, en su condición de proceso
plenario, en el que las partes pueden dirimir, sin las limitaciones impuestas
por los juicio posesorios, el mejor derecho sobre los trabajos realizados.
Por otra
parte, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que procede
apreciar la inadecuación del procedimiento cuando el seguido, por su carácter
restrictivo, por referencia al juicio ordinario declarativo, ya sea por
sumariedad, ya sea por especialidad, suponga para las partes una merma de
garantías respecto del que debió seguirse (SSTS 693/1991, de 10 de octubre;
58/2005, de 17 de febrero; 666/2008, de 14 de julio; 463/2011, de 28 de junio,
entre otras).
Y, en este
caso, se promovió un juicio sumario de protección posesoria (art. 250.1 4º
LEC), que implica una merma del derecho de defensa de la entidad demandada con
respecto al juicio ordinario plenario de propiedad horizontal (249.1 8º LEC),
en tanto en cuanto el promovido se limita al enjuiciamiento del hecho posesorio
y del despojo o perturbación causados, determinando la estimación de la
demanda, de cognición limitada, la reposición posesoria con demolición de lo
construido; mientras que, en el segundo, cabe discutir el mejor derecho a la
posesión, así como la legalidad de unas obras, ya concluidas, de acuerdo con el
ordenamiento jurídico sustantivo o material, todo ello en función del conjunto
argumental antes expuesto.
En
consecuencia, este motivo del recurso debe ser estimado, remitiendo a la parte
demandante para hacer valer su derecho al correspondiente juicio ordinario (art.
249.1 8º LEC).
La
estimación de este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal
determina la improcedencia de examinar el recurso de casación interpuesto.
Por otra
parte, con relación a la cuestión concerniente a la naturaleza pública del
terreno en que se ejecutaron las obras, difícilmente cabe obtener tal
conclusión, al tratarse el aljibe y parterre vallado de espacios delimitados
como comunes del edificio. Obtener la demandada licencia administrativa para la
ejecución de los trabajos objeto del proceso, lo que, en principio, deviene
inviable en terreno público. Ser poco significativa la prueba documental
aportada por la demandada con tal finalidad, llegando incluso a insistir en que
no fundamenta el recurso en el dominio público marítimo terrestre. En cualquier
caso, es cuestión que cabrá discutir en el procedimiento declarativo plenario
ulterior.
TERCERO.- Costas y depósito
1.- La estimación del
recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto conlleva no se haga
expresa condena en costas en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, así como que proceda decretar la devolución del
depósito constituido para recurrir de conformidad con la disposición adicional
15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2.- Iguales
pronunciamientos corresponden al recurso de casación, dado que no cabe entrar
su examen al prosperar el de infracción procesal interpuesto.
3.- Por otra parte, la
inadecuación del procedimiento implica la desestimación de la demanda, aunque
lo sea por argumentos distintos, lo que conlleva la imposición de las costas de
primera y segunda instancia a la parte actora, por mor del criterio del
vencimiento objetivo (arts. 394 y 398 LEC), así como la pérdida del depósito
para apelar (disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del
Poder Judicial).
FALLO:
Por todo lo
expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,
esta sala ha decidido
:
Estimar el
recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la entidad
demandada El Paso 2000, S.A., contra la sentencia de 11 de febrero de 2022,
dictada por la sección quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran
Canaria, en el recurso de apelación n.º 383/2021, se confirma la sentencia de
10 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Las
Palmas de Gran Canaria, todo ello sin imposición a la parte recurrente de las
costas de dicho recurso y devolución del depósito constituido para recurrir.
No ha lugar
a entrar en el conocimiento del recurso de casación, con devolución del
depósito constituido para recurrir y sin hacer pronunciamiento en costas.
Se imponen a
la parte actora las costas de primera y segunda instancia, así como la pérdida
del depósito para recurrir.
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