Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).
SEGUNDO.- El recurso se articula en dos motivos de los cuales únicamente ha sido admitido el primero en el que se alega la infracción, por indebida aplicación, de los artículos 11, 13, 17 y concordantes de la Ley de Ordenación de la Edificación , y de la teoría jurisprudencial relativa a la responsabilidad solidaria de los agentes intervinientes en el proceso constructivo. Señala la recurrente que se produce dicha infracción por haberle condenado solidariamente por los defectos declarados probados, junto con otros agentes intervinientes, responsables directos de los mismos, infringiendo dichos preceptos y la jurisprudencia relativa a la individualización de la responsabilidad. Además se le condena a la reparación de deficiencias existentes en la zona comunitaria, aun cuando no afectaban a la habitabilidad de las viviendas, siendo meros defectos de acabado o ejecución.
Argumenta que tratándose los defectos existentes en las viviendas 1 a 10 (a salvo de las humedades), y los existentes en la zona comunitaria, de meros defectos de ejecución o acabado, como señala la sentencia de primera instancia, en aplicación del artículo 17 LOE, su responsabilidad recae únicamente en las constructoras que lo ejecutaron, sin que pueda extenderse a la promotora ni a ninguno otro agente interviniente en la construcción. Además el citado artículo establece que la responsabilidad de los agentes intervinientes será siempre individualizada, salvo que resulte imposible identificar el origen del daño o estemos ante un caso de concurrencia de culpas por lo que, la solidaridad ni se presume a priori ni puede ser aplicada automáticamente, conforme tiene establecido la jurisprudencia mayoritaria, habiendo quedado perfectamente acreditada la causa de los daños e individualizada su responsabilidad en el presente caso, siendo incierto que el promotor haya de responder siempre como ha establecido la sentencia de la Audiencia Provincial que se recurre.
Se desestima.
Quien recurre tiene la condición de promotora de la obra en la que se han identificado los daños, es decir, comparece como uno de los agentes descritos en la Ley de Ordenación de la Edificación sin haber participado en la ejecución material de la obra. El promotor, como tal, no construye, promociona y se beneficia de la obra que otros construyen por su encargo, y responde por cualquiera de los defectos a que se refiere la norma, al margen de los que pudieran derivar del contrato: defectos de ejecución relativos al acabado de la obra por un plazo de un año; de los vicios o defectos constructivos que afecten a la habitabilidad del inmueble por un plazo de tres años; y durante diez años de los vicios que afecten a sus elementos estructurales. Pretender que se le aplique la regla de individualización prevista en el artículo 17 de la LOE supone tanto como hacer inútil su inclusión en la ley como uno más de los agentes, posiblemente el más importante, como una especie de avalista o garante de la obra, sin perjuicio de que una vez que pague o responda pueda resarcirse frente a los demás a través de la acción de repetición.
La jurisprudencia en este sentido es clara y reiterada, antes y después de la LOE. Como señala la STS de 24 de mayo de 2007, citando la de 16 de marzo 2006, la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil, está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 (STS), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso (SSTS 2 de diciembre de 1994, 30 de diciembre de 1998, 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto (sentencia de 21 de marzo de 1996), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el artículo 1591, pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional.
Es evidente, por tanto, que la interpretación que esta Sala ha venido haciendo del artículo en cuestión ha sido indudablemente extensiva del concepto de promotor, incluyendo a diversas figuras: promotor-constructor, promotor-vendedor y promotor- mediador, con efectos de posible atribución a todos ellos de la responsabilidad decenal, y que la sentencia de 28 de enero de 1.994, citada en la de 6 de mayo de 2004, lo resume diciendo:
a) Que la obra se realiza en su beneficio.
b) Que se encamina al tráfico de la venta a terceros.
c) Que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial.
d) Que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los tecnicos.
e) Que adoptar criterio contrario supondría desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción.
Estaba, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente la procedencia de la legitimación pasiva del promotor para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora (SSTS 21 de febrero de 2000; 3 de octubre de 2001, entre otras).
En la actualidad, estos criterios de la jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el promotor figura como uno más de los agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17, relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso " que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007; 13 de marzo de 2008; 19 de julio 2010).
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