Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2011.
PRIMERO.- Los recurrentes han sido condenados como autor y cooperador necesario de un delito societario del artículo 295 del Código Penal a la pena de dieciocho meses de prisión. Según los hechos probados, apartado 3 del relato fáctico, aprovechando Luis Miguel la condición de administrador de la sociedad Procecant, S.L. otorgó ante notario una escritura de opción de compra sobre un bien inmueble propiedad de la sociedad a favor de la mercantil Diseños Urbanos Especializados, S.L. (DIURBE, S.L.) cuyo capital social le pertenecía en un 1% correspondiendo el restante 99% al coacusado Jesús María. Tal operación se ejecutó en el marco de un acuerdo de separación empresarial con la querellante Debora, a pesar de que el bien inmueble afectado no se había incluido entre los que Porcecant debía transmitir al recurrente ni entre los bienes afectados de alguna forma por el acuerdo suscrito entre ambos. El inmueble, un local comercial, fue tasado pericialmente en 1.005.562,35 euros; la opción se otorgó por un precio de 1.120.000 euros durante tres años y con una contraprestación de 300 euros. Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación. (...)
TERCERO.- En el motivo tercero del recurso interpuesto por Luis Miguel y en el motivo cuarto del recurso interpuesto por Jesús María, por la vía del artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la indebida aplicación del artículo 295 del Código Penal, al no existir el elemento típico consistente en la causación de un perjuicio económicamente evaluable, elemento del tipo objetivo.
Ambos motivos pueden examinarse conjuntamente.
1. El artículo 295 requiere que la actuación típica de los autores se realice en beneficio propio o de un tercero, y que cause directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Aunque se trata de un delito societario, no se protege únicamente el patrimonio de la sociedad, la cual se consideraría incluida entre los "titulares" de los bienes, valores o capital administrado, sino también otros patrimonios relacionados, como resulta del tenor literal del precepto. Lo que exige la norma es que exista un perjuicio y que sea económicamente evaluable. No se precisa una determinada cuantía, ni se restringen las vías para esa evaluación, aunque el acierto o la pertinencia de acudir a unas u otras de las posibles pueda ser cuestionado en cada caso concreto.
La propiedad sobre un inmueble tiene sin duda un contenido económico evaluable. Por lo tanto, la imposición de límites a los derechos que se derivan de la condición de propietario, lo tiene igualmente.
Cuando esa limitación se lleva a cabo en la forma prevista en el artículo 295, nada se opone a considerar que el perjuicio típico es el causado por la existencia ilícita de tales límites a la propiedad. Cuestión distinta, como se ha dicho, es la relativa a la forma en que se realice la evaluación o a los criterios utilizados para ello, lo cual puede ser discutido en cada caso, pues, efectivamente, pueden existir contraprestaciones que supriman el perjuicio económico o que, incluso, den lugar a expectativas de una operación beneficiosa para el propietario. Pero, si no existe contraprestación alguna, la existencia de un perjuicio, y el contenido económico del mismo, resultan innegables.
2. La concesión de una opción de compra sobre un inmueble implica la atribución de unos determinados derechos al titular, suponiendo al tiempo una limitación de las facultades dominicales del propietario, siquiera sea en cuanto a la imposibilidad de retener en su poder el bien afectado si el titular de la opción decide ejecutarla, y en cuanto al precio, en ese caso, ya convenido de antemano. La Sala Civil del Tribunal Supremo ha señalado en la STS nº 607/2009 (Civil), que "...la opción de compra constituye esencialmente un precontrato o promesa unilateral de contrato por parte del vendedor de modo que es el optante el que adquiere únicamente la facultad de decidir sobre la exigencia de cumplimiento de la venta proyectada y es ese consentimiento del optante el decisivo para que el contrato quede perfeccionado, si bien sujeto al plazo de ejercicio pactado de modo que, transcurrido el referido plazo, la opción queda extinguida y el comprador pierde su derecho...". Es claro que tal atribución de derechos a una parte y correlativa limitación de facultades a la otra tienen un contenido económico, que ordinariamente se traduce en la contraprestación que corresponde aportar a quien resulta beneficiado como titular de la opción.
3. En el caso, la Audiencia ha apreciado la existencia del perjuicio en el bloqueo que la operación de opción de compra supuso respecto de todas las posibilidades de venta a las que tenía derecho la propietaria Procecant, S.L. sobre la finca. Con otras palabras, un bloqueo a sus facultades de disposición sobre la finca, que quedaban así claramente limitadas por la operación concretada por el acusado como administrador.
En realidad, el punto de partida del Tribunal de instancia no es acertado, pues la opción de compra no impide vender, aunque conceda al titular la posibilidad de reclamar que la venta se le haga a él y a un precio ya convenido, durante el plazo fijado. Por lo tanto, no existe una inmovilización del bien, sino una limitación a las posibilidades de venta que se concreta, como se ha dicho, en la identidad del comprador y en el precio. No puede aceptarse, por lo tanto, que el perjuicio se evalúe atendiendo al interés del valor inmovilizado.
De todos modos, si la opción de compra se otorga a un tercero por el administrador de una sociedad sin contraprestación alguna, y por lo tanto, lejos de sus obligaciones de velar por el patrimonio administrado resulta evidente la existencia de un perjuicio que, como antes se ha dicho, tiene un contenido económico, con independencia de que pueda resultar más o menos dificultosa su cuantificación.
En el caso, los recurrentes cuestionan la existencia de prueba sobre tal perjuicio. Efectivamente, en el motivo cuarto, junto con otras cuestiones, denuncian la falta de prueba de la existencia de un perjuicio económico.
Sin embargo, la propia existencia del perjuicio supone, al menos, una disminución de los derechos propios sin una contraprestación que pueda ser considerada adecuada, y al exigir el tipo la producción de un perjuicio económicamente evaluable, tal cosa debe quedar debidamente acreditada. Es cierto que una opción de compra puede no ser remunerada y sin embargo estar justificada por otras circunstancias de las que podría esperarse un beneficio para el patrimonio que se administra. El recurso a un estricto principio del saldo no es suficiente cuando se trata de evaluar el valor de un patrimonio, compuesto no solo de bienes sino también de derechos y expectativas, cuyo valor depende en gran medida del momento del mercado.
Por ello, es preciso en cada caso proceder a una evaluación de la disminución de valor, acudiendo a los criterios económicos disponibles para ello y atendiendo, al menos, al momento en el que la operación se realiza, a las razones económicas de la misma y a la contraprestación acordada.
2. En el caso, se declara probado que en la opción de compra se fijó un precio de 1.120.000 euros, superior en 114.437,65 euros al valor de tasación pericial del inmueble, y que se pactó una contraprestación de 300 euros. En la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada se dice que la realidad demostraba que los precios inmobiliarios subían día a día. Sin embargo, no se ha probado la existencia de ofertas de compra por un valor superior. No se ha acreditado que el valor del concreto inmueble afectado hubiera incrementado su valor en los años siguientes, y que, por lo tanto, de haberse ejecutado la opción en algún momento del plazo, ello hubiera supuesto un perjuicio para la propiedad, y que al firmar la escritura existieran razones para esperar un aumento sensible del valor del inmueble. Tampoco se ha practicado prueba alguna que acredite que el valor de una opción de compra como la acordada era objetivamente superior en el mercado inmobiliario, en ese momento. Y tales extremos, que pudieran haberse acreditado, no pueden presumirse en contra del reo.
En consecuencia, el motivo se estima y se dictará segunda sentencia en la que se acordará la absolución de los recurrentes.
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