Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (s. 1ª) de 14 de junio de 2011. Pte: MARIA ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ. (1.354)
SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión sometida a la consideración de esta Sala, debemos partir de la regulación prevista en el art. 90 del Código civil que dispone que "las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", reiterándolo en el art. 91 "in fine", al recoger que las medidas que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, adopte el Juez en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, "podrá ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."
Prescripciones legales, que según el entendimiento mayoritario de la doctrina científica y jurisprudencial, condiciona la admisión del incidente de modificación de medidas a la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia anterior, lo que supone que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la sentencia que fijó las medidas; b) que la variación o cambio sea sustancial, esto es, que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que su importancia haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la adopción de las medidas, se hubieran adoptados otras diversas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; c) que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, esto es, que no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas, imprevisibles e involuntarias, esto es, ajenas a la voluntad del cónyuge o progenitor que solicita la modificación, en el sentido de que la referida alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante; y f) que conforme a las reglas de distribución del "onus probandi" contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge o progenitor reclamante de las modificaciones, el cual deberá probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe probar no sólo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora.
TERCERO.- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación expuestos, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones de orden jurídico. Primera: Que en la adopción de las medidas relativas a los hijos menores debe atenderse fundamentalmente al beneficio de éstos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil. Interés del menor que es el principio general nuclear en materia de menores cuyo reconocimiento legal aparece innumerables textos legales, tanto internos como internacionales.
Valga de ejemplo las prescripciones contenidas en la LOPJM que introduce de forma expresa el interés del menor como principio rector en la aplicación de la Ley al establecer su art. 2 que en su aplicación primara el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legitimo que pudiera concurrir y en el art. 11.2 de dicho texto legal, en consonancia con el art. 39.2 CE, art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Nino adoptada por la Asamblea Gral. de las Naciones Unidas de 20/11/1989, así como la Carta Europea de los Derechos del Nino aprobada por el Parlamento Europeo, resolución A3-0172/92, entre otros instrumentos internacionales. Segundo: que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en reiterada doctrina, establece que la patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Espanola , por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Nino de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1, 9, y 18.1), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución (sentencia de 12 de febrero de 1992), habiendo declarado además dicho Alto Tribunal en esta línea que no debe olvidarse el "interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al Juzgador, a todos los Poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro"; Tercero: que como esta Sala viene reiterando, no pueden cuestionarse, por principio, las disposiciones de las sentencias de instancia en estos particulares no sujetos al derecho dispositivo, pues justamente porque el beneficio de los hijos constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso, según las circunstancias, es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos. Cuarto: que el interés del menor, como concepto jurídico indeterminado, ha venido concretándose por la mejor doctrina científica y jurisprudencial, al entender que su apreciación exige atender en cada caso "a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de carino, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo".
En este sentido según la doctrina científica podrían ser máximas de experiencia o criterios para la determinación en concreto del interés del menor las siguientes: a) Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación...), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales y problemas; b) Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento; c) Mantenimiento, si es posible, del statu quo material y espiritual del menor en evitación de la incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro: cambio de residencia y entorno personal, de colegio y companeros, de amigos y parientes, de (sistema de) educación, o en la salud física o psíquica; d) Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial), ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse. e) Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión «en interés del menor» (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a este; riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio). f) Igualmente, las perspectivas personales, intelectuales y profesionales de futuro del menor (en particular, para el adolescente), a cuya expansión y mejora debe orientarse su bienestar e interés, actual y futuro.
CUARTO.-Trasladas las consideraciones expresadas al presente caso estimamos que la pretensión del recurrente no puede tener una favorable acogida, ya que la alteración sustancial de las circunstancias concurrentes respecto a las existentes en el momento en que se acordara el originario régimen de custodia, justifican su modificación en aras de tutelar el interés superior de la menor. En efecto, el análisis y estudio detenido de las manifestaciones de las partes, así como de la prueba practicada, y en especial, la audiencia a los menores, permite concluir que en este supuesto se ha producido una alteración de las circunstancias que justifican la modificación interesada, entendiendo este Tribunal que la tutela del interés superior de los hijos pasa por la modificación del régimen de custodia y medidas anexas, a favor de la actora. Conclusión que resulta justificada y fundada atendiendo a las nuevas circunstancias concurrentes desde que se acordara el régimen de custodia en la sentencia de divorcio cuyo contenido analizamos a continuación.
En primer lugar, la alteración de la situación económica de la madre, cuya incidencia en la determinación del originario régimen de custodia de los menores fue decisiva, según manifestaciones de las partes, la cual ha pasado de carecer de trabajo y medios económicos, tal y como se hace constar en el convenio regulador, en su estipulación quinta, a alcanzar la suficiencia económica necesaria para abordar su nueva vida en su país de origen, y la nueva situación familiar creada tras el cambio de régimen de custodia. Expresiva de la decisiva influencia que las circunstancias económicas de la madre tuvieron en la determinación convencional de dicho régimen de comunicación, son las propias consideraciones vertidas por el recurrente en su escrito de interposición del recurso, que lejos de cuestionar el recurso a dicho argumento por la resolución que se combate, se limita a cuestionar la falta de prueba por la actora, de esa nueva situación económica.
En segundo lugar, la falta de adaptación de los hijos del matrimonio a las condiciones de vida en la Isla de la Palma , que evidencia las manifestaciones realizadas por los menores en la práctica de la prueba de audiencia, cuyo análisis se abordará a continuación.
En tercer lugar, las preferencias y deseos voluntariamente expresados por los hijos en el desarrollo de la prueba de Audiencia a los menores, de especial consideración en este caso, por la edad de los mismos. En efecto, estimamos que centrada la cuestión litigiosa en torno a la decisión sobre la guarda y custodia del menor, -que viene atribuida en la sentencia de instancia a la madre-, y conviniendo que la medida a adoptar lo será teniendo en cuenta esencialmente el interés del menor, por encima de las preferencias y pretensiones que los progenitores sustenten, y sin dudar del carácter legítimo de las mismas, en el deseo de conservar la relación de convivencia con el menor, debemos realizar las siguientes consideraciones sobre el significado y alcance que en nuestro ordenamiento jurídico tiene la audiencia al menor. En primer lugar, debemos senalar, en consonancia con la legalidad vigente, conformada entre otros, por el artículo 12 de la Convención sobre los derechos del nino (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 noviembre 1990) por la que los Estados Partes garantizan al nino que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, tomándose debidamente en consideración sus opiniones en función de la edad y madurez que tenga, el artículo 9.2 de la L.O. 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y el artículo 159 del Código Civil, que el derecho de los menores a ser oídos, -como expresión de respeto a la personalidad del menor-, se ha elevado a la categoría de deber procesal antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación. En segundo lugar, que tal tratamiento legal permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. En tercer lugar, que la audiencia al menor deberá valorarse muy especialmente en función del grado de madurez, independencia y al criterio propio del menor. En cuarto lugar, que si bien la salvaguarda y protección del interés del menor puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, no cabe desconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado. En quinto lugar, que no debemos desconocer que la finalidad teleológica que persigue tal exigencia legal, no es otra que la de poder conocer los deseos, motivaciones y aspiraciones del menor en aras a su protección.
En definitiva entendemos, siguiendo el parecer unánime de la doctrina científica y jurisprudencial, que aunque el resultado de la exploración al menor no tenga un carácter vinculante para el juzgador en orden a la atribución de la custodia de los hijos, sí en cambio resulta siempre útil en cuanto puede proporcionar una valiosa información al respecto, por cuanto si en última instancia lo relevante es el interés del hijo, "no puede ignorarse que en más de una ocasión su voluntad razonada y razonable puede ser expresión de unos sentimientos e indicativo de una personalidad e interés más valiosos que la propia voluntad «per se», siendo a aquéllos y no a ésta, a los que debe dispensarse particular atención y darles la oportuna relevancia".
En consecuencia, estimamos que, si el hijo tiene el adecuado grado de madurez, su opinión puede ser con frecuencia un elemento útil, incluso a veces determinante, para la correcta aplicación del favor filii, teniendo en cuenta que ni siquiera los acuerdos alcanzados por los cónyuges en uno u otro sentido pueden imponerse al criterio judicial, basado en el interés del menor.
Pues bien, analizada la cuestión litigiosa desde la óptica de la legalidad vigente y de las consideraciones expuestas, -expresivas de la interpretación de tal exigencia legal, y una vez valoradas las manifestaciones de las partes, las circunstancias del caso, y muy especialmente, las manifestaciones de los menores, que han declarado expresamente y libremente su voluntad de convivir con su madre en la instancia en la exploración judicial, este Tribunal estima procedente mantener en todos sus términos la resolución recurrida, por cuanto el régimen de custodia que en la misma se fija concilia perfectamente con la protección del interés superior de los menores y los deseos expresados por estos, en un momento de su desarrollo personal, y con un grado de madurez, que justifican la consideración de sus deseos como expresivos de una voluntad libre y voluntariamente expresados. En efecto, en este caso, estamos ante unos menores, Marí Trini, Patricio, y Severiano, que cuenta en la actualidad, con 16 anos, 15 anos, y 12 anos, respectivamente, por tanto, con edad suficiente para mostrar su deseo y voluntad a la hora de decidir su convivencia con uno de sus progenitores. Una edad que coloca a los menores en plena juventud, o inicio de la pubertad, y ante un mayor grado de discernimiento y de enfoque autónomo en su toma de decisiones; decisión que se expresó claramente y con rotundidad en la prueba de exploración del menor, al manifestar de forma inequívoca su deseo de vivir con su madre, por razón de sus mayores afinidades personales y apego a la figura materna. Sin que en sus manifestaciones se haya podido apreciar que el cambio de custodia obedezca a intereses egoístas de disfrutar de mayor libertad, o permisibilidad en los horarios o hábitos cotidianos en general, como tampoco que su razonado criterio sea el fruto de las influencias o presiones que en él haya podido ejercer el progenitor «preferido», para dirigir su voluntad del menor en ese sentido. Antes al contrario, sus expresiones revelaron una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones extranas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado. En consecuencia, es indudable que en razón a la edad de los menores, sus manifestaciones y su voluntad libremente manifestada, se han de tener en cuenta, si no queremos crear situaciones traumáticas claramente perjudiciales con aquél, al obligarle a mantener una convivencia no deseada. Edad de los menores, que según la mejor doctrina científica y jurisprudencial, es una de las circunstancias que puede incidir decisivamente en la fijación o modificación del régimen de custodia, por cuanto, es indudable que cuando los hijos están próximos a cumplir la mayoría de edad, el establecer un régimen de custodia y por ende un régimen de visitas contrarios a los deseos libremente expresados por el menor, y siempre que en su determinación no se aprecie la negativa influencia de un progenitor en contra del otro, resulta contraproducente, en cuanto podría producir unos efectos contrarios a los pretendidos por la ley de obtener un mejor grado de compenetración y mejora de las relaciones afectivas, hasta el punto de propiciar situaciones de rechazo que pudieran dar lugar a la imposibilidad material de llevar a efecto dicho régimen ante la negativa del menor, no teniendo razón de ser el uso de medios coactivos que en nada ayudaría al propio interés del menor.
En este sentido, se manifiesta la SAP de Madrid de 11 de Enero de 2007 que, tomando en consideración la audiencia al menor, su trascendencia jurídica y la contemplación de los deseos expresados por éstos, razona que la "Convención de los Derechos del Nino, ratificada por Espana, establecía y establece en su artículo 12. 1 que "Los Estados Partes garantizarán al nino que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al nino, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del nino, en función de la edad y madurez del nino."
Al hilo de esta normativa, ciertamente novedosa, en la que el menor se hace acreedor de una serie de derechos que se solapaban anteriormente para negarlos bajo el manto falsamente protector de la patria potestad al más puro estilo romano de poder absoluto de los padres en relación con los hijos, la Ley de Protección Jurídica del Menor, consolidando ya los pasos que se dieron como consecuencia de la reforma del Código Civil EDL1889/1 con la Ley de 13 de mayo de 1981, que como sabemos reformó, entre otras, la patria potestad, dotándola de un carácter de función, esto es, de derecho para la consecución de una serie de deberes y en el que ya se preveía la audiencia del menor, va más allá y, concretamente, senala en su Exposición de Motivos que las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el status social del nino y como consecuencia de ello se ha dado un nuevo enfoque a la construcción del edificio de los derechos humanos de la infancia. Este enfoque reformula la estructura del derecho a la protección de la infancia vigente en Espana y en la mayoría de los países desarrollados desde finales del siglo XX, y consiste fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos. El desarrollo legislativo postconstitucional refleja esta tendencia, introduciendo la condición de sujeto de derechos a las personas menores de edad. Así, el concepto «ser escuchado si tuviere suficiente juicio» se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico en todas aquellas cuestiones que le afectan. Este concepto introduce la dimensión del desarrollo evolutivo en el ejercicio directo de sus derechos y las limitaciones que pudieran derivarse del hecho evolutivo deben interpretarse de forma restrictiva, incluso más aún, esas limitaciones deben centrarse más en los procedimientos, de tal manera que se adoptarán aquéllos que sean más adecuados a la edad del sujeto. El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, continúa diciendo la aludida Exposición de Motivos, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás. El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto, es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección... Vaya por delante que la posibilidad de elección del menor no responde a un ejercicio inadecuado o incorrecto por parte de su madre de las funciones tuitivas aunque el apelante se lo vaya a manifestar así, porque el derecho a ser oído no se funda en el incumplimiento materno sino que constituye un derecho del menor de acuerdo con su capacidad de decisión y, desde luego, el acuerdo de custodia y la decisión judicial que lo consagra no adquiere ni puede adquirir la inmutabilidad en el mismo grado y de la misma manera que otras medidas personales y patrimoniales adoptadas para regular la crisis marital. No se trata de alterar por la voluntad de cualquiera, de quienes de consuno llegaron al acuerdo, uno de los extremos de éste, sino de modificar una custodia que naturalmente por el transcurso del tiempo y desarrollo de los afectos del menor sometido a la misma se ha revelado inadecuada a la vista de la evolución del propio menor y de su derecho a conformar su propio medio personal y social por lo que entiende la Sala debe prevalecer su propio deseo al no existir o al menos no acreditarse elementos o influencias extranos anormales que incidan negativamente perturbando la capacidad de decisión del menor."
En parecidos términos se expresa este Tribunal en su sentencia 2-7-2007, al senalar que "Las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (art. 39 C .E. EDL1978/3879), del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los art. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil EDL1889/1, que debe presidir la aplicación de la Ley en esta materia. Consecuencias relevantes del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el citado art. 91 del C.C EDL1889/1. Por otro lado, el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, senalando el art. 92 del C.C. EDL1889/1 que en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. El deber procesal de oír judicialmente a los hijos que tengan suficiente juicio, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos, de modo que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral (art. 39 de C.E. EDL1978/3879), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida..." QUINTO.- A todas estas consideraciones que fundamentan el régimen de custodia, se une otra, nada desdenable, que singulariza el supuesto enjuiciado, y que resulta de la propia literalidad del convenio regulador, al recoger dicho acuerdo de una forma expresa un régimen de custodia, caracterizado especialmente por las notas de su provisionalidad, y modificabilidad, en un breve espacio de tiempo, al disponer que "La guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio, se atribuye al padre Don Alejandro, residiendo con éstos en su domicilio en la isla de la Palma , como mínimo hasta el mes de Junio de 2010, que culminen el curso escolar espanol. Manteniéndose dicha guarda y custodia de forma permanente para el caso de que no se modifiquen las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar este acuerdo.- Sin perjuicio de lo cual, se pacta expresamente que dicha guarda y custodia podrá modificarse a favor de la madre, Dona Amparo, en el mes de Enero del 2010, si las circunstancias de adaptación de los menores a la vida de la Isla de la Palma son negativas y actuando siempre en su interés y beneficio, pasando a residir estos con su madre en su lugar de residencia en Suecia".
No hay comentarios:
Publicar un comentario