Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 29) de 5 de septiembre de 2011. (1.263)
PRIMERO. - El primer motivo del presente recurso de apelación formulado por la defensa del acusado es la existencia de error invencible, o en su caso vencible, sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción, alegándose que el acusado desconocía que conducir sin licencia un ciclomotor era una conducta ilícita, siendo que se trata de un vehículo de escasa cilindrada para cuya conducción solo es necesario haber superado los 14 años de edad, creyendo el acusado que su conducta podría ser reprochada administrativamente, pero no que constituyera una infracción penal, sin que, en atención a la edad y circunstancias del acusado (nivel de estudios, origen extranjero), pueda serle exigible el conocimiento del Código Penal.
El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de la antijuricidad. Como recuerdan las Ss TS 17/2003 de 15-1, 755/2003 de 28-5, 862/2004 de 286 y 601/2005 de 10-5, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación.
La STS 92/2007, de 15 de febrero, dice que "para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega (SS. 20.2.98 y 22.3.2001), y como decíamos en las STS. 1171/97 de 29.9 y 302/2003 de 27.2: a) Queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 noviembre 1994). De la misma manera y en otras palabras (Sentencia de 16 marzo 1994), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) No es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente. La STS. 11.3.96, afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitud es notoriamente evidente.
La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento." Añadiendo la STS 95/2007, de 30 de mayo que "Es doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley (STS 1399/2003 de 28.10, dictada a propósito de un caso de malversación impropia)".
Y la STS de 10 de febrero de 2005, da las siguientes pautas para el análisis de la situación concreta: "Con independencia de que el artículo 14 C .P. pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho (S.T.S. 755/03), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. La S.T .S. 1287/03 expone que constituye doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.
El desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no puede quedar a la discreción de su autor".
En el presente caso, no solo no se acredita el pretendido error, sino que la propia declaración del acusado pone de manifiesto que el mismo era consciente de la ilicitud de la conducción del ciclomotor sin licencia, aunque pensara que solo se trataba de una infracción administrativa y no de un ilícito penal, tal como vino a reconocer al Ministerio Fiscal en el acto del juicio y se recoge en el recurso. De manera, que el acusado, que tenía 21 años en el momento de los hechos, que lleva viviendo en España mucho tiempo, hablando un perfecto castellano sin acento, habiendo estudiado aquí formación profesional, contando con todos los permisos y contrato de trabajo, lo que acredita que posee un intelecto adecuado y era conocedor de que precisaba permiso para la conducción de ciclomotores en España Todo lo cual le debía dar una clara idea de la antijuridicidad de la conducta, aunque no tuviera clara conciencia de su alcance.
En apoyo de la estimación del error de prohibición, se invoca el principio de intervención mínima, argumentándose que para la conducción de ciclomotores solo se necesita tener 14 años. Alegación que además de errónea, es inaceptable. Desde el nuevo Reglamento General de Conductores aprobado por RD 818/2009 de 8 de mayo, se requiere para la conducción de ciclomotores (art. 4.2.a) la titularidad, no de una licencia, sino de un permiso de la clase AM, manteniéndose la exigencia de licencia solo para la conducción de vehículos de personas con movilidad reducida y de vehículos especiales agrícolas autopropulsados (art. 6), precisando la obtención del permiso AM la superación de unas determinadas pruebas de control de conocimientos, aptitudes y comportamientos especificadas en el propio reglamento. Por lo que no basta con haber cumplido la edad establecida para poder obtener el permiso, sino que además deberá haber superado las pruebas teóricas y prácticas establecidas al efecto.
Por otra parte, el principio intervención mínima debe inspirar al legislador, no a los jueces que se ven sometidos al principio de legalidad. La Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de enero de 2002 advierte que "reducir la intervención del Derecho penal, como ultima ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho penal".
Por lo tanto, acreditada la concurrencia de todos los elementos de un tipo penal, como lo es el de conducir un ciclomotor sin permiso, los Jueces y Tribunales penales estamos obligados a la aplicación del precepto penal y a la sanción de la conducta.
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