Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 4ª) de 19 de diciembre de 2011 (D. FRANCISCO TUERO ALLER).
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia consideró nula la cláusula que las partes habían pactado en un contrato de compraventa, plasmado en documento privado de 28 de noviembre de 2003 y en escritura ulterior de 30 de agosto de 2005, conforme a la cual el comprador se comprometía a satisfacer la cantidad a la que ascendiera el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, o plusvalía; en consecuencia condenó a la promotora-vendedora demandada a restituir a los demandantes la cantidad que éstos habían satisfecho en concepto de dicho tributo. Razona dicha resolución que se trata de una cláusula impuesta en un contrato de adhesión de carácter abusivo, a la que es de aplicación el art. 10 bis de la Ley 26/84.
SEGUNDO.- Todas las secciones de esta Audiencia Provincial han venido manteniendo un criterio uniforme en casos similares al presente, en los que se impone al comprador de un inmueble el pago de este tributo sin que conste que la cláusula haya sido negociada individualmente, por entender que se trata de un impuesto cuyo abono corresponde al vendedor, que grava el lucro obtenido por éste por la revalorización del suelo, de tal forma que al trasladarle al adquirente-consumidor se le perjudica económicamente sin que responda a una efectiva contraprestación, con el consiguiente desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, lo que permite calificar esta clase de cláusulas de abusivas, de acuerdo con el primer párrafo del art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 (véanse, en este sentido, entre otras muchas, sentencias de la Sección 4ª de 12 de febrero y 14 de junio de 2007, 8 de noviembre y 29 de noviembre de 2010 y 11 de marzo de 2011, de la Sección 5ª de 22 febrero de 2007 y 11 de noviembre de 2008, de la 1ª de 22 de abril de 2008 y 19 de octubre de 2010, ó de la 6ª de 7 de mayo de 2007 y 6 de julio de 2009).
Se apuntaba en algunas de esas sentencias, además, que esa nulidad resultaba aún más patente en aquellos casos en los que, como en el presente (así, cláusula sexta de la escritura de venta), no sólo no se indicaba cual pudiera ser la cuantía a la que podía ascender ese impuesto, sino que se presentaba al adquirente como algo hipotético o aleatorio, que podía o no producirse ("si se devengare"), de tal forma que se creaba una expectativa distinta de la real, ya que el transmitente como profesional del sector podía y debía conocer si realmente se había generado ese impuesto y en que cuantía, cuando menos aproximada.
La cláusula controvertida vulneraba así, en perjuicio del consumidor, el deber de información, concreción y claridad que imponen las exigencias de la buena fe (en este sentido, la citada sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 2011).
En fin, en todas ellas, sin desconocer, como no podía ser menos, el principio de irretroactividad de las normas plasmado en el art. 2.3 del Código Civil, se aludía a la reforma operada por la Ley de 29 de diciembre de 2006, que declaró nulas expresamente esta clase de cláusulas de repercusión de las plusvalías, en cuanto supone un valioso indicio o elemento interpretativo al plasmar cuales son los valores que el legislador considera imperantes en un determinado momento (art. 3.1 del Código Civil), pues no se olvide que conforme a la normativa anterior cabía calificar de abusivas no sólo aquellas cláusulas incluidas expresamente en la relación que se adjuntaba, sino aquellas otras que pudieran considerarse abusivas para el consumidor a la vista de las circunstancias concurrentes.
Pues bien, la nulidad de cláusulas como la enjuiciada por aplicación de la Ley de 1984 ha sido plenamente ratificada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2011 que, al conocer del recurso de casación interpuesto frente a una sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia, en un caso en el que la repercusión de la plusvalía se había llevada a cabo en virtud de un contrato privado de compraventa de 10 de septiembre de 2001 y posterior escritura de 4 de junio de 2003, considera abusiva esta clase de estipulaciones al concurrir los requisitos de ser una cláusula impuesta ("difícilmente cabría imaginar una negociación individual al hallarse inserta en una pluralidad de contratos celebrados por la entidad demandada"), contraria a la buena fe ("además de no ofrecer el vendedor desde el inicio una completa información a los compradores, incluso en la escritura de compraventa no se dio como seguro que se generaría el impuesto de plusvalía, cuando la vendedora forzosamente tenía que conocer que así era") y constitutiva de claro desequilibrio (en este impuesto el sujeto pasivo "es el transmitente, que es quien percibe el aumento del valor -mayor valor adquirido por el inmueble- y como tal beneficiario está obligado al pago; sin que tal plusvalía genere beneficio alguno para el comprador, que se ve obligado a responder de una carga económica sin ninguna contraprestación o contrapartida por parte del vendedor"). Concluye, en fin, que al tratarse de una estipulación no negociada individualmente que limita los derechos de los consumidores, debe recibir la sanción de nulidad que impone el art. 10 bis de la Ley 26/1984.
TERCERO.- Siendo esto así, no cabe sino ratificar la sentencia de instancia y desestimar el presente recurso. Con relación a éste, a la vista de los diversos argumentos esgrimidos, debe precisarse:
1º) La hipotética y teórica validez del pacto al amparo de los arts. 1255 y 1455 del Código Civil no impide que, de darse los presupuestos necesarios para ello, el mismo pueda ser considerado abusivo, en tanto contradiga la normativa de consumidores (en este mismo sentido se pronuncia la citada sentencia del T.S. de 25 de noviembre de 2011).
2º) De todas las sentencias de esta Audiencia consultadas que se han pronunciado en esta materia, ninguna de ellas aplica retroactivamente la Ley de 29 de diciembre de 2006, lo que obviamente sería contrario al principio de irretroactividad de las leyes.
3º) El que en fechas anteriores a los últimos cuatro años se hubieran dictado resoluciones por esta misma Audiencia favorables a la validez de estos pactos, aparte de que habrían de analizarse las condiciones de cada uno de ellos (si es o no consumidor el adquirente, si la cláusula fue o no negociada individualmente, si el vendedor cumplió o no estrictamente el deber de información...), no impide que posteriormente el criterio imperante hubiera sido otro. Los cambios jurisdiccionales, por su propia naturaleza, afectan a situaciones anteriores al momento en que se producen, lo que no supone aplicación retroactiva. Cuando se modifica un determinado criterio se hace al conocer del caso concreto que es objeto de examen, lógicamente anterior al momento en que recae la correspondiente resolución. De no ser así la jurisprudencia no podría evolucionar, resultaría petrificada, pues al ser el supuesto enjuiciado siempre anterior a la sentencia, habrían de aplicarse obligatoriamente anteriores criterios, que no cabría variar a la vista de la evolución social, legislativa o de las circunstancias de toda índole que pueden influir en esa modificación.
4º) Aparte de la presunción, ya indicada, contraria a la negociación individual en la venta de los diversos locales y viviendas que integran una promoción inmobiliaria, la vendedora demandada no practicó una sola prueba tendente a demostrar que así lo hubiera hecho, pese a que era a ella a quien incumbía su acreditación tanto por ser la falta de negociación la práctica habitual en esta clase de contratación, como por el principio de facilidad y disponibilidad de la prueba que establece el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como sobre todo, por disponerlo así el art. 10 bis 1 de la Ley de Consumidores de 1984 y ahora el art. 82.2 del Texto Refundido.
5º) El desequilibrio contractual debe enjuiciarse con relación a la cláusula cuya validez o nulidad se discute, y no respecto a la total economía del contrato como pretende la recurrente.
6º) Ni consta acto alguno por parte del comprador al que pueda reconocerse valor de acto propio -el pago en su momento del impuesto no puede impedir el ejercicio de la acción de nulidad, de no dejar vacío de contenido este derecho reconocido en las leyes protectoras de consumidores y usuarios-, ni existe razón para calificar de extemporánea la acción ejercitada (la alusión que se hace en el recurso a que transcurrieron más de doce años desde que se otorgó la escritura de compraventa obedece indudablemente a un error). Y
7º) La sentencia que se cita de la Sección Sexta de esta Audiencia, de 3 de octubre del año en curso, con independencia de que se compartan o no sus apreciaciones, se dictó en un caso en el que, a diferencia del presente, se consideró probado que la cláusula había sido negociada individualmente y que no existía desequilibrio por ser la compradora la beneficiaria del incremento del valor del inmueble.
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