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domingo, 15 de marzo de 2015

Civil - Familia. Régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos. Se establece un régimen limitado y progresivo dada la falta de entendimiento de los abuelos con la progenitora y, sobre todo, la existencia de un proceso penal abierto contra el padre de los menores por presunto abuso sexual respecto de ellos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO. Son hechos relevantes acreditados en la instancia para la decisión del recurso los siguientes:
1. La representación procesal de don Salvador y de doña Adela formuló demanda en reclamación de régimen de visitas y comunicación entre ellos y sus nietos contra doña Delfina, madre de éstos y nuera de aquellos.
2. El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en la que, en contra del criterio de la parte demandada, que prefería diferir el régimen de visitas a cuando lo aconsejasen los profesionales, pero con apoyo del Ministerio Fiscal, se acordaba acceder a la pretensión actora estableciendo un régimen muy meditado en el tiempo y lugar y acompañado de especiales cautelas.
3. Esta sentencia tenía en cuenta los informes emitidos por la psicóloga Sra. Florencia y la trabajadora social Sra. Marina del equipo psicosocial. Para éstas es claro que tales visitas al momento actual perjudicarían a los menores, por las razones que exponen en la vista, y que son sustancialmente que los niños a través de los abuelos evocan al padre, el cual se encuentra inmerso en un delicado proceso penal en donde los menores aparecen como perjudicados y aquél tiene una orden de alejamiento respecto de éstos. Para las profesionales tales evocaciones se traducen en situaciones de tensión para los menores que comportan retrocesos en la evolución favorable delos menores, al activarse su malestar. Ni siquiera aconsejan las visitas en un punto de encuentro y supervisadas, debido al alto nivel de implicación de los abuelos en el proceso penal en el que apoyan a su hijo. Que la lealtad de los abuelos a su hijo y padre de los nietos les impide ofrecer a los menores el espacio imparcial y seguro que los niños demandan al momento actual.
4. No obstante lo anterior, la sentencia no entiende que exista tal perjuicio:
i) siempre y cuando se trabaje con los menores y se le prepare para las visitas y también se oriente a los abuelos sobre cómo han de comportarse en el desarrollo de las visitas.
ii) negar el régimen de visitas será perjudicial para los menores que, además de perder al padre a causa del proceso, perderían a los abuelos paternos y a otros familiares de su entorno.



iii) por echar de menos una actuación de los profesionales con los abuelos como la que han desarrollado con los menores que hubiese evitado la reactivación del malestar que al momento actual evoca a los menores el entorno paterno.
iv) se aprecia una mayor influencia en los niños del entorno materno que el del paterno y se echa en falta que Doña. Florencia reciba información de aquél entorno y no haya tenido entrevista alguna con los abuelos actores.
v) si las visitas con los abuelos puede evocar en los menores vivencias de situaciones traumáticas no es tanto por los abuelos en sí, sino porque nadie les haya preparado para eso.
vi) la falta de trato y de preparación igualitaria impide que a los menores les resulte difícil deslindar a los abuelos paternos de su padre y no les haya presentado problema deslindar a su madre de su padre.
5. Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación de doña Delfina, correspondiendo su conocimiento a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que dictó sentencia el catorce de marzo de dos mil catorce por la que, con estimación del recurso, dejaba sin efecto el régimen de visitas acordado.
6. La sentencia recurrida, tras recordar que cualquier pronunciamiento sobre la materia debe estar informado con arreglo al principio del "favor filii" por encima de cualquier otra consideración ni interés que puedan ostentar las partes en litigio, y, tras alabar la labor de la juzgadora de instancia, hace ver que ella misma ha contemplado el riesgo que para los menores pueden suponer las visitas y de ahí las medidas y prevenciones que acuerda en la sentencia, para concluir que no puede compartir las conclusiones de la sentencia apelada.
7. Las razones que ofrece, teniendo en cuenta las consideraciones de la juzgadora y el contenido de los informes aportados a los autos, son las siguientes:
i) no se duda de la buena intención de los abuelos dirigida a mantener vínculos afectivos con sus nietos.
ii) ello no excluye en absoluto la posibilidad de que los abuelos traten de influir en alguna medida en los menores en un intento de restablecer el vínculo afectivo de los niños con su progenitor, gravemente alterado.
iii) no se debe obviar que los demandantes antes que abuelos son padres y, en consecuencia, se encuentran inmersos en un claro conflicto de lealtades donde está en juego el cariño que sienten por sus nietos y su evidente voluntad de favorecer y ayudar a su hijo, como demuestra el posicionamiento a su favor en los hechos que motivaron el procedimiento penal.
iv) ante tal conflicto el riesgo de manipulación hacia sus nietos puede materializarse de forma consciente o inconsciente, haciendo que los niños revivan una situación dolorosa, que ha alterado su estado emocional y requerido el seguimiento de una terapia para superar la situación.
v) Doña. Florencia señala que "observados los aspectos emocionales y no verbales de Cipriano, de siete años de edad, hay indicadores de conflictividad, en relación a la vida familiar, negando la figura paterna, y de inadecuación de la imagen corporal". Y en cuanto a Enrique, de cuatro años de edad, la profesional aprecia igualmente "temor en el niño en el caso de verse obligado a hablar de lo ocurrido con su hermano y el aitá. El niño muestra negativa verbal y lenguaje no verbal de desagrado a hablar de lo ocurrido". Doña. Marina señala con claridad que el mundo paterno crea ansiedad y tensión a los menores, vivenciándolo desde la angustia y la alteración emocional.
vi) como ambos profesionales no consideran en absoluto la conveniencia de que los menores mantengan relación con el contexto paterno, no cabe admitir que cualquier medida que implique dicho contacto beneficie su interés y garantice su protección.
vii) la laboriosa solución de la sentencia apelada para evitar el riesgo en nada beneficia a los menores y además genera una situación anómala que puede causar nuevas tensiones en lugar de favorecer el afecto y el vínculo emocional entre abuelos y nietos.
8. La representación de los actores interpuso contra la anterior sentencia recurso extraordinario por infracción procesal, fundado en dos motivos, y recurso de casación por interés casacional fundado en un único motivo.
SÉPTIMO.
1.- La Sala tiene sentado un cuerpo de doctrina respecto del régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos, que recuerda la sentencia de 27 de julio de 2009 citada por la parte. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deben tener siempre como guía fundamental el "interés superior del menor" (STS 28 de junio de 2004), si bien, y en aras de ese interés, se prevé la posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, como señala la Sentencia de 20 de septiembre de 2002, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor.
Tal interés, guía de la interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que "Los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluídos [...] Las relaciones familiares de conformidad con la Ley [...]".
Así se contempla no solo en el artículo 160 del Código Civil sino también en las legislaciones autonómicas, a saber:
i) Aragón. Código de Derecho foral de Aragón.
Artículo 60. Relación personal del hijo menor:
"1. El hijo tiene derecho a relacionarse con ambos padres, aunque vivan separados, así como con sus abuelos y otros parientes allegados, salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja".
Art. 75. Objeto y finalidad:
"2. La finalidad de esta Sección es promover, en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, unas relaciones continuadas de éstos con sus hijos, mediante una participación responsable, compartida e igualitaria de ambos en su crianza y educación en el ejercicio de su autoridad familiar. Asimismo, pretende que los hijos mantengan la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas".
ii) Cataluña. Libro II del Código Civil.
Art. 236-4:
"2. Los hijos tienen derecho a relacionarse con los abuelos, hermanos y demás personas próximas, y todos éstos tienen también el derecho de relacionarse con los hijos. Los progenitores deben facilitar estas relaciones y sólo pueden impedirlas si existe una justa causa".
- Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los Derechos y las Oportunidades en la Infancia y la Adolescencia, de Cataluña.
Art. 38. Derechos de relación y convivencia:
"1. Los niños y los Adolescentes tienen derecho a vivir con sus progenitores salvo en los casos en los que la separación es necesaria. Tienen también derecho a convivir y a relacionarse con otros parientes próximos, especialmente con los abuelos".
iii) Navarra.
- Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre, de promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia (SP/LEG/3051)
Art. 44. convivencia y derecho a la relación entre padres, madres e hijos:
"1. Los menores tienen derecho a vivir con sus padres y madres, salvo en aquellos casos en los que la separación resulte necesaria, en conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente. Así mismo, tienen derecho a convivir y relacionarse con otros parientes y allegados, en la forma establecida en el artículo 160 del Código Civil, y en particular, con los abuelos".
iv) Comunidad Valenciana.
Ley 12/2008, de 3 de julio de 2008, de la Generalitat, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia (SP/LEG/3590)
Art. 22. Derecho a las relaciones familiares:
"(...) Así mismo, el menor tendrá derecho a mantener relación con sus hermanos, abuelos y demás parientes próximos o allegados (...)".
De ahí que la Sala parta de la regla de que no es posible impedir el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con sus progenitores por diversos motivos (STS de 20 de octubre de 2011). Reciente es la STS de 13 de febrero de 2015, Rc. 2339/2013 que recoge la citada doctrina.
Ahora bien, el artículo 160. 2 del Código Civil sí permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no es definida y, en consecuencia, debe examinarse en cada caso, sirviendo de guía, como se ha dicho, para tal valoración el interés superior del menor.
2. No empece a tal valoración por la Sala la desestimación del recurso de infracción procesal por error en la valoración de la prueba, ya que sí cabe valorar si la causa justificadora de la negativa al reconocimiento del derecho de visita de los menores con los abuelos es o no constitutiva de justa causa para eliminar ese derecho.
3. Esta doctrina de la Sala se viene reiterando en posteriores sentencias como la de 24 de mayor de 2013 y 14 de noviembre de 2013, siendo corolario de la misma la de que se ha de estar a las circunstancias del caso y valorar singularmente en cada uno de ellos si lo que el Tribunal considera probado constituye una causa relevante y de entidad como para ser calificada de justa a efectos de impedir, aunque sea transitoria y coyunturalmente un régimen de visitas y comunicación de los abuelos con los nietos, si se tiene en consideración el papel que desempeñan los abuelos de cohesión y trasmisión de valores en la familia según recoge la Exposición de Motivos de la Ley 42 de 2003 de 21 de noviembre por la que se modificó el artículo 160 del Código Civil, entre otros.

OCTAVO. Partiendo de lo anterior, las alegaciones de la parte recurrente no pueden ser acogidas, atendiendo a las conclusiones expuestas de forma motivada en la sentencia objeto del recurso, que no sólo no infringe la doctrina jurisprudencial citada por la recurrente sino que la aplica y atempera al caso concreto; y previa valoración del conjunto probatorio y de la motivación de la sentencia de primera instancia concluye con el riesgo actual que puede suponer para los menores acordar el régimen de visitas de los mismos con sus abuelos paternos, razonando de modo lógico y no arbitrario sobre la justa causa que justifica su decisión. Es cierto que tal riesgo podría, potencialmente, haberse enervado con un estudio de la personalidad de los abuelos y su entorno y con una previa preparación profesional como la llevada a cabo con los menores y su madre. Pero también lo es que la realidad es que tal examen y posterior informe no existe y sólo se puede valorar lo que consta en autos, que es lo que ha hecho el Tribunal; y valorando los informes de los profesionales que constan en ellos se coincide con la conclusión del Tribunal, pues las circunstancias del presente supuesto no obedecen simplemente a una falta de entendimiento de los abuelos con la progenitora, sino a la existencia de un proceso penal abierto contra el padre de los menores por presunto abuso sexual respecto de ellos, y de ahí las atinadas valoraciones del Tribunal a pesar de reconocer, como la juzgadora de la primera instancia, la dificultad que encierra negar o permitir la medida. Opta por lo más prudente en interés de los menores y será el devenir de los acontecimientos el que pueda justificar, en su caso, una modificación de la misma. 

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