Concursal. Art. 59 bis LC. Tratamiento concursal del derecho de retención. Eficacia de la cesión del crédito pro soluto.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 27 de noviembre de 2014 (D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO).

PRIMERO.- Motivos de recurso

Entabló la actora, Administración concursal de una sociedad constructora concursada y actualmente en fase de liquidación, acción ex art. 59 bis de la LC dirigida a la reintegración de las cantidades retenidas por la entidad promotora demandada en garantía de la buena terminación de la obra. La demandada alegó varios motivos de oposición, en primer lugar, que parte de las cantidades retenidas en garantía habían sido cedidas a un tercero por la entidad actora antes de su declaración de concurso, que tal cesión le fue notificada y que le dio total cumplimiento. En segundo lugar, alega que otras cantidades retenidas fueron destinadas a la subsanación de defectos de ejecución o el pago de partidas que debía satisfacer la actora con arreglo al contrato de obra, así como que existen numerosas partidas de la obra pendientes de subsanación dada la inicial mala ejecución.

La sentencia de la instancia estimó la demanda en su integridad.

Frente a ella se alza la demandada condenada alegando:

a) No se ha valorado correctamente la existencia con anterioridad a la declaración de concurso de la actora la existencia de una cesión de crédito pro soluto del que gozaba la actora frente a la demandada a un tercero, que cobró el crédito cedido. El crédito cedido salió del patrimonio de la demandada tan pronto fue cedido.

b) No es óbice a ello que el crédito del cesionario, ya abonado figure reconocido y no impugnado por este en la lista definitiva de acreedores de la actora, pues la demandada no es vinculada por los efectos externos del concurso.

c) Existe consunción del resto de las cantidades retenidas según se alegó y probó en la instancia.

SEGUNDO.- El tratamiento concursal del derecho de retención

La sentencia de fecha 28 de enero de 2014 de esta sala afrontó la cuestión de la resistencia del derecho de retención al concurso en los siguientes términos:

"Así, está conforme la parte demandada, también lo admite el juez de la instancia, que en virtud de los contratos suscritos entre las partes se creó un derecho de retención sobre el 5% de las cantidades facturadas y que se pactó igualmente en los contratos suscritos "para la solución de las cuestiones litigiosas o diferencias, tanto de carácter técnico como económico que pudieran surgir por la realización de las obras, o que pudieran derivarse de la Interpretación o cumplimiento del presente contrato, las partes contratantes acuerdan someterse a un arbitraje de equidad de tres árbitros Arquitectos" y "para cualquier otra cuestión distinta de las anteriores que pudiera derivarse de la aplicación, Interpretación, o cumplimiento de este contrato las partes con renuncia expresa de su propio fuero si lo tuvieren se someten expresamente a los Tribunales de Zaragoza".

Sobre este pacto lo cierto es que tras la entrada en vigor de la Ley 38/2011 en la Disposición transitoria novena se establecía la aplicación del nuevo precepto 59 bis a aquellos concursos en tramitación en los que a la fecha de entrada en vigor de la ley no se hubiera emitido el informe de la AC.

Dicha norma establecía, a diferencia de las regulaciones precedentes que no lo hacían, la suspensión del derecho de retención sobre bienes y derecho de la concursada desde la declaración del concurso.

Esta cuestión había sido objeto de debate doctrinal y, como declara la Sentencia de la AP de Barcelona (Sección Décimo quinta) de 26 de julio de 2012, "la cuestión que se plantea consiste en la resistencia del derecho de retención al concurso, cuestión no explícitamente regulada en el texto originario de la Ley Concursal, a diferencia de lo que ocurre tras la reforma operada por Ley 38/2011, que ha introducido el art. 59 bis.1 que establece que "declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa".

Esa novedad legislativa no es aplicable por razones temporales al caso en examen. La doctrina había discutido cuál era la solución de este problema ante el silencio legislativo que mantenía el texto de la LC sobre esa cuestión: (i) una postura muy extendida se inclinaba por sostener que el derecho de retención no era resistente al concurso, como antes no se consideraba que lo fuese a la situación de suspensión de pagos o quiebra; (ii) no obstante, no faltaban opiniones a favor de una idea distinta, de que debía considerarse resistente al concurso, aún en el caso de que el derecho no cuente con la facultad de ejecución separada.

La segunda de esas posturas podía argumentarse correctamente en un escenario en el que el concurso no acabara con la liquidación de toda la masa activa de la concursada, pero no así cuando el concurso acababa en liquidación. La solución concursal de liquidación presupone la necesidad de que todo el patrimonio del deudor se liquide para, con su producto, hacer pago a los acreedores. Admitir la resistencia del derecho de retención en un escenario de liquidación equivaldría a mantener cautivas bolsas de bienes de la concursada en una situación en la que esos bienes no pueden ser ejecutados dentro del concurso ni fuera del mismo. Esa idea resulta inadmisible".

La opción legal ha sido clara respecto a la suspensión del derecho con la sola declaración concursal.

En el presente caso, la cuestión litigiosa no es si existe el derecho y su configuración, nacimiento o subsistencia en virtud del contrato, sino únicamente si el mismo queda o no en suspenso por ministerio de la ley tras la declaración de concurso".

"Nuevamente, la Sala ha de estar con el juez de la instancia, así, se trata de un derecho, el de retención, en virtud del cual la parte que lo ostenta tiene en su posesión bienes y derecho de un tercero; tal derecho viene a ser el reverso de la posesión por el deudor de los bienes y derecho de tercero.

La declaración de concurso trastoca ambas situaciones de tal manera que para la determinación de la masa activa con arreglo al principio de universalidad que servirá de garantía a todos los acreedores, la normativa concursal establece ahora con total claridad dos operaciones plenamente compatibles y consecuentes con la declaración de concurso, la separación de los bienes y derechos existentes en el patrimonio del deudor y correspondientes a terceros y, paralelamente, la entrega por los terceros de los bienes y derecho del deudor que tuvieran retenidos en su poder, de tal manera, que no se tendrán en cuenta en la masa bienes ajenos, ni se permitirá a los terceros que tengan bienes o derechos de la titularidad de la masa en su poder hacerse pago con ellos o simplemente tenerlos en garantía para tal finalidad. De permitirlo, se trataría de un privilegio excepcional no previsto legalmente, pues la realización de bienes o derechos que pueda operarse debe beneficiar a todos los acreedores y no solo a quien los tuviera en su poder.

Por ello, es discutible conceptualmente en primer lugar que el ejercicio del derecho a ejecutar la reintegración de los bienes del deudor a la masa no constituya el ejercicio de acciones contra el patrimonio del concursado, en cuanto si no inmediatamente, al menos mediatamente, la restitución de la posesión de los bienes y derechos retenidos al deudor delimita y configura claramente su patrimonio; de otra parte, es reiterada la consideración de que el art. 8 de la LC no constituye numerus clausus, en cuanto existen acciones que no enumeradas en dicha lista, son claramente competencia del Juez del concurso, valgan las citadas por el juez a quo respecto a las acciones de reintegración, la compensación, a las que se pueden unir las cuestiones atinentes al derecho de separación y, también la discutida, la referente a la existencia o no de derecho de retención y su ámbito".

Por último, en lo atinente al derecho de consunción declaró que:

"En cuanto no existe insinuación de crédito alguno por estos conceptos por parte de la demandada, se estima que si estima hubo una consunción de las cantidades retenidas conforme a la finalidad propia a la que estaban destinadas, exige que sea la parte que la invoca la que lo acredite, al tratarse de un hecho extintivo".

TERCERO.- Eficacia de la cesión del crédito pro soluto.  

Sobre la base de las consideraciones anteriores, falta de resistencia del derecho de retención al concurso, el efecto por ministerio de la ley de la suspensión de tal derecho y la posibilidad de ser eficaces aquellas operaciones de consunción que se ejecuten antes de la declaración de concurso, la recurrente plantea dos problemas que han de ser resueltos:

a) La eficacia de lo que ella denomina la cesión del crédito de la constructora, luego declarada en concurso, a un tercero que era su acreedor.

b) La existencia de partidas abonadas por la demandada y que debían haberlo sido a cargo de la actora y la existencia de numerosas deficiencias en la obra entregada.

Respecto al primero de los problemas presentado, esta Sala se cree en la obligación de hacer algunas precisiones terminológicas sobre la cuestión litigiosa que, estima, harán más fácil su comprensión y resolución:

a) La actora no era titular de un crédito, una prestación debida que la demandada debía realizar y consistente en la entrega de una cantidad de pecuniario, sino que, a la vista de la naturaleza del derecho de retención, la demandada había abonado a la actora la totalidad de un crédito vencido, líquido y exigido, derivado de las certificaciones de obra ejecutadas por esta, si bien, a la vista de lo pactado, procedió a retener el 5% del importe del crédito debido en su poder para garantizar la correcta ejecución del contrato. Tal suma era de la titularidad de la actora, pero estaba en poder de la demandada y afectada al fin pactado, garantizar que no subsistiese ninguna reparación pendiente, ni responsabilidades a cargo del constructor (estipulación quinta del contrato de ejecución de obra pactado de fecha 8 de marzo de 2011).

Sin embargo, consta claramente en virtud de documento contractual notificado a la demandada que parte de dichas cantidades fueron cedidas en pago a un tercero, durante la el periodo de garantía y antes de la declaración de concurso de la actora, si bien fueron cobradas tras dicha declaración.

El TS en relación a la cesión de créditos ha declarado en sentencia de fecha 6 de noviembre de 2013 que:

"Lo anterior no es óbice para que, bajo la normativa general, lleguemos a la conclusión de que la cesión tuvo lugar en el momento en que se pactó, pues para entonces estaban adecuadamente determinados los caracteres definitorios del crédito que se cedía. Esto responde a la doctrina que expusimos en la Sentencia 125/2008, de 22 de febrero. En aquella ocasión, argumentamos que «"Las cesiones de créditos futuros (llamadas "cesiones anticipadas") exigen para su eficacia, como se ha dicho por autorizada doctrina, "que los caracteres definitorios del crédito de que se trate resulten adecuadamente determinados, a más tardar en el momento de nacimiento del mismo, sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes (artículo 1271 CC), aunque no es indispensable que cuando la cesión anticipada del crédito se concluya se haya ya realizado el contrato o surgido la relación jurídica de la que nacerá el crédito en cuestión, ni que esté entonces determinada la persona del futuro deudor". Al otorgarse la cesión anticipada, el cedente pierde, desde luego, el poder de disposición sobre el crédito, y una eventual cesión posterior sería ineficaz. La efectiva transferencia solo se producirá en el instante del nacimiento del crédito, sin que se requiera un ulterior negocio jurídico ni un acto de entrega o "quasi traditio" específico, y el crédito se transferirá al cesionario con el contenido con que efectivamente nazca. Aunque el tema ha sido discutido, al menos en los casos en que se hubiera celebrado ya el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión anticipada, el crédito en cuestión -según la opinión doctrinal que parece más fundada- "nacerá inmediatamente en cabeza del cesionario, con base en la expectativa de adquisición ya transmitida mientras el cedente tenía aún la libre disposición del patrimonio".».

7. Esta eficacia traslativa de la cesión de créditos opera no sólo cuando ha sido realizada pro soluto, sino también cuando lo es pro solvendo.

Como hemos argumentado en otras ocasiones, en supuestos de factoring con recurso o impropio, la distribución del riesgo de insolvencia no tiene por qué decidir el efecto traslativo, de manera que también en esa clase de factoring el cesionario adquiere plenamente el crédito cedido (Sentencias núm. 80/2003, de 11 de febrero; 957/2004, de 6 de octubre y 1086/2006, de 6 de noviembre).

Nos ratificamos ahora en esta doctrina, sin desconocer que haya habido otras sentencias de esta Sala que negaban que la cesión pro solvendo produjera efectos traslativos del crédito a favor del cesionario (Sentencias núm. 136/2004, de 5 de marzo; 67/2001, de 2 de febrero; 677/2003. de 27 de junio y 1315/2007, 4 de diciembre).

El hecho de que en la cesión pro solvendo el crédito cedido lo sea para pago de una obligación preexistente, y por ello el deudor de esta obligación primitiva no quede liberado sino cuando el cesionario cobre el crédito cedido, no impide el efecto traslativo pleno de la cesión de crédito, de modo que, como afirma la doctrina, "el cesionario es titular del crédito cedido desde que se consintió la transmisión y no desde que se satisfizo el crédito en qué consistía".

En consecuencia, debe entenderse que en nuestro caso el crédito se cedió antes de que fuera admitida a trámite la suspensión de pagos de la cedente (Real Oviedo), por providencia de 3 de julio de 2003.

8. La Ley de Suspensión de Pagos de 1922 no contenía una previsión específica sobre el derecho de separación, lo que no impide que pueda interpretarse con el espíritu y la finalidad de la Ley Concursal, en concreto, de la previsión normativa contenida en el art. 80, siguiendo lo prescrito en la disposición adicional primera de la Ley 22/2003, de 10 de junio.

En esta cuestión adquiere gran relevancia la distinción entre pignoración de créditos y cesión pro solvendo. En el primer caso, el acreedor pignoraticio goza, en el procedimiento concursal, de la consideración de un acreedor con privilegio especial, con un derecho real de garantía, mientras que en el caso de la cesión, el cesionario tiene derecho a impedir que el crédito cedido forme parte de la masa activa y, en su caso, a reclamar su separación. Por esta razón, el juzgado que tramitaba la suspensión de pagos no se equivocó cuando autorizó que La Caixa pudiera cobrar el crédito cedido frente al deudor, el Principado de Asturias.

Y por esta razón, no procedía atender a la pretensión contenida en la demanda sobre la restitución a la masa del crédito cedido. En consecuencia, casamos la sentencia, acordamos la estimación del recurso de apelación interpuesto por La Caixa y con ello la desestimación íntegra de la demanda".

Por tanto, a la vista de la doctrina anterior resulta claramente justificado que la cesión del crédito de la concursada pro soluto a un tercero hubo de producir todos los efectos pretendidos por la demandada sin que pueda ahora ser reclamado su importe a la misma, con estimación del recurso en este extremo.

De otra parte, el reconocimiento de un crédito al cesionario del crédito en el concurso del cedente no puede tener la eficacia enervatoria de la cesión pretendida por la resolución recurrida, en cuanto la misma se produjo antes de la declaración del concurso y la transmisión del crédito, más bien derecho a la efectiva devolución de las cantidades retenidas, se había ya realizado del actor a la entidad cesionaria del mismo, sin que en modo alguno parezca discutirse que el mismo fue abonado a su vencimiento por la cedida a la cesionaria. De otra parte, que no lo impugnase el cesionario, no implica que la demandada abonase una cantidad no debida, según lo visto, ni pueda tener efecto el contenido del informe frente a la misma, por no ser la titular de la relación jurídica debatida.

Tampoco se acepta que el crédito cedido correspondiese no a cantidades retenidas sino a la liquidación de la obra, pues esta precisión no se realiza en el contrato de cesión, amén de que a la fecha de pago del crédito cedido o entrega de las cantidades retenidas por la demandada respecto a las cantidades cedidas, había ya terminado el plazo de retención. En todo caso, lo cierto es que la cantidad correspondiente a retenciones había sido ya liquidada por más que su devolución solo fuese exigible a partir de enero de 2013, mientras que la cantidad correspondiente a la liquidación de la obra, ni siquiera a la fecha consta indubitadamente realizada de común acuerdo entre las partes, ni consta se hayan entablado las acciones al efecto. Por ello, estimando que la cesión pro soluto fue eficaz y que se devolvieron las partidas retenidas cedidas en mayo y junio de 2013, lo cierto es que estaban vencidas y eran exigibles al margen del concurso, por lo que, aun en el supuesto de estimar relevante la duda planteada por la actora, conforme a las normas sobre imputación de pagos (art. 1.174 del CC) la abonada era la deuda más gravosa ya que podía exigirse tras el vencimiento del plazo de retención pactado en el contrato de obra.

CUARTO.- Acreditación de la consunción de las cantidades retenidas anteriormente a la declaración del concurso

Alega la recurrente, por último, que las cantidades retenidas se consumieron en sus atenciones propias, garantizar la correcta ejecución de la obra, financiando los repasos y malas ejecuciones de todo orden y compensando las penalizaciones por retraso en que la actora había incurrido.

Conforme a lo razonado en los fundamentos anteriores solo aquellas partidas mal ejecutados que se hubieran determinado anteriormente a la declaración del concurso y hubiesen sido ejecutadas o abonadas antes de tal término final podrán ser sustraídas del total importe retenido y que por la declaración concursal debe ser devuelto.

En el presente caso, fuera del importe de crédito cedido pro soluto, solo las partidas por importe de 66,44 euros y 836,51 euros abonadas por la demandada en fechas 19 de diciembre y 13 de noviembre de 2012 tendrán la eficacia pretendida esta.

Respecto a los defectos invocados, valorados en la causa pero no corregidos antes de la declaración de concurso, así como la liquidación y compensación de las penalizaciones por los retrasos en la obra producidos, lo cierto es que tales operaciones de corrección de los mismos y de compensación no fueron realizadas anteriormente a la declaración de concurso, por lo que declarado este, las cantidades retenidas y no empleadas hasta entonces en sus atenciones propias debían ser reintegradas a su petición al actor, por lo que las actuaciones de esta índole quedaban impedidas por la declaración de insolvencia.

Lo que, deducido en importe del crédito cedido y las partidas consumidas determina un saldo a favor de la actora de 13.842,03 euros a favor de la actora, con la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.