Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 30 de enero de 2015.
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TERCERO. No llevanza de la contabilidad. Irregularidades
contables y no legalización de libros de llevanza obligatoria.
Dispone el art. 164.2.1 LC: " En todo caso, el
concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los
siguientes supuestos: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de
contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble
contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de
su situación patrimonial o financiera en la que llevara".
Por tanto, tres son los supuestos comprendidos en el
citado precepto y cuya acreditación conllevará, necesariamente, la calificación
del concurso como culpable: a) La no llevanza de contabilidad (o el
incumplimiento esencial de esta obligación). Al respecto, en el II Congreso de
Magistrados especialistas en asuntos mercantiles celebrada los días 1 y 2 de
diciembre de 2005, se concluyó " que desde luego, incumplimiento
sustancial será la no llevanza de la contabilidad y, en general, aquellos
incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la
verdadera situación patrimonial de la deudor " debiendo analizarse caso
por caso, al ser una cuestión de hecho. En todo caso, el incumplimiento debe
ser sustancial de tal modo que impida conocer la verdadera situación
patrimonial y económica de la empresa.
b) La llevanza de doble contabilidad. En el II Congreso
de magistrados especialistas en asuntos mercantiles también se concluyó que
" la doble contabilidad debe ser con ánimo defraudatorio o con intención
de perjudicial a los acreedores." c) Por último, la llevanza de
contabilidad pero cometiendo irregularidades contablestan relevantes que
impiden conocer la situación patrimonial de la empresa (SAP de Barcelona,
sección 15ª, de 19 de marzo de 2007 y 5 de enero de 2015).
Reproduzco a continuación los fundamentos de derecho de
la citada SAP de Barcelona, de 5 de enero de 2015 por la claridad de los
mismos: " 8. El incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, como
expresa la propia norma, ha de ser sustancial, esto es, ha de tener entidad
suficiente como para impedir que la contabilidad que, en su caso, se pudiera
llevar, permita conocer la situación económica y patrimonial del deudor
concursado. Por consiguiente, no cualquier incumplimiento de las obligaciones
contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del
artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos que tengan cierta relevancia, esto
es, impidan que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia,
ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales.
El problema está en determinar cuándo el incumplimiento
es sustancial y cuando carece de tal carácter.
9. A partir de una interpretación teleológica, el
artículo 164.2.1.º LC obedece a la idea de sancionar la conducta consistente en
el resultado de privar a los órganos del concurso de la información precisa
para poder conocer y valorar la conducta del deudor y las razones que han
determinado la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por ello parece
razonable aplicar la norma siempre que el incumplimiento que se haya producido
haya sido objetivamente apto para producir ese resultado. (...) 12. Hemos dicho
en diversas resoluciones que la ausencia de legalización de los libros de
contabilidad no constituye por sí misma una causa de culpabilidad (la última
ocasión en nuestra Sentencia de 26 de noviembre, recaída en el Rollo núm.
341/2014), sin perjuicio de que se traduce en una importante merma de su
credibilidad. Pero es preciso que el AC, después de haber analizado las cuentas
y los documentos que le sirven de soporte, exprese hasta qué punto esa falta de
credibilidad abstracta se ha traducido de forma concreta en una verdadera
desconfianza hacia lo que resulta de esos libros. En este caso, el mérito del
informe de la AC consiste precisamente en que especificaba una pluralidad de
datos concretos que permitían cuestionar la credibilidad de los libros, y entre
ellas se encuentra precisamente la referencia a la partida de
existencias".
Aplicando cuando antecede al caso que ahora nos ocupa y
tras valorar la prueba practicada, en concreto: 1.- Documental obrante en
autos: en especial, documentos aportados por la concursada junto con su
solicitud de concurso, en especial, informe de auditoría del 2009, contrato
suscrito con la compañía LAWSON el 30 de noviembre de 2007 para la implantación
del nuevo sistema informático contable, multitud de emails remitidos por el Sr.
Pedro Enrique al Sr. Florentino durante los años 2009 y 2010 y las actas del
consejo de administración de la compañía.
2.- Testifical del Sr. Feliciano (auditor de PRAD SA
durante más 20-25 años), la testifical del Sr. Obdulio (asesor de la compañía
desde el año 1999 a 2010) y la Sra. Patricia (encargada de la contabilidad
interna de la compañía)...
Este juzgador tiene por acreditados los siguientes
hechos: Hasta finales del año 2007, la compañía PRAD SA llevaba la contabilidad
de manera ordenada a través de una antigua aplicación informática. El día 30 de
noviembre de 2007, contrata a la compañía LAWSON para la implantación de un
nuevo sistema informático (M3), mucho más moderno, que le permitiría
supuestamente una mejor gestión tanto de la parte comercial como financiera y
contable de la empresa. Sin embargo, dicho sistema informático fue un absoluto
desastre y nunca dio los resultados esperados, hasta el punto, tal como se
desprende de un email que el Sr. Pedro Enrique le envió al Sr. Florentino, que
unos consultores externos les advirtieron del mal funcionamiento de esa
herramienta informática llegando incluso a asesorarles que demandaran a aquella
compañía. Pese a ello, el Sr. Florentino no adoptó ninguna decisión al respecto
pues su voluntad era que el nuevo programa funcionara.
Tal situación no fue algo puntual sino que se prolongó a
lo largo del tiempo (años), y era tal el caos y el desbarajuste comercial,
contable y financiero de la compañía que como decía el Sr. Serafin en uno de
sus emails, hecho confirmado por la Sra. Patricia, los empleados tenían que
trabajar "a ciegas", sin tener un control real de los pedidos, de los
envíos, bultos, contenidos, facturas, albaranes de entrega, existencias, estado
de cobros de clientes, etc. Hasta el punto que muchos de los empleados de la
empresa tenían que hacer recuentos físicos como se hacía hace 25 años y hojas
de Excel, métodos manuales que restaban fiabilidad al resultado por la ingente
cantidad de información que debían volcar.
Es más, la compañía que auditó las cuentas anuales del
año 2009 ya advirtió que no podía emitir opinión sobre partidas tan importantes
como la de existencias, partida de clientes, impuestos, etc. por no poder
verificar los documentos contables que les servían de soporte y en las del
2010, directamente, no emitieron la opinión, por falta de un soporte contable
fiable.
La situación llegó hasta tal extremo, aunque la demandada
lo niega pero así lo confirmaron tanto la Sra.
Patricia como el Sr. Feliciano, que no tenía legalizados
los libros oficiales de comercio.
Toda esta situación también se hizo patente tras la
declaración de concurso, durante el cual, el administrador concursal tuvo
serios problemas para elaborar su informe justamente, por ese caos informático
de ahí que tal como explica en el mismo, una de las primeras órdenes que dio
fue comprar otro programa para volcar los antiguos datos, tarea que no fue
sencilla por la imposibilidad de acometer ese volcado.
En resumen, la administración concursal ha aportado una
batería de pruebas de las que se desprende claramente que desde el año 2008, la
mercantil PRAD SA no llevaba una contabilidad ordenada por lo que, aunque las
cuentas anuales fueron formalmente elaboradas, al no tener soporte documental
alguno que les sirva de base, cabe concluir que las mismas no reflejan la
imagen fiel de la compañía por la falta de fiabilidad de los datos que les
sirven de soporte, falta de contabilidad a la que se tuvo que enfrentar el
propio administrador concursal una vez declarado el concurso y que dificultó
enormemente su labor. Prueba de ello es la lista de acreedores del informe,
donde faltan muchas fechas de origen y vencimiento de los créditos justamente
por haber resultado imposible su determinación.
En suma, existen datos más que suficientes para tener por
acreditada la presunción legal iuris et de iure del art. 164.2.1 LC, por lo que
el dolo o la culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia se
presume sin admitir prueba en contrario. El hecho de que ese desbarajuste
contable fuera debido a esos problemas informáticos o que el empresario tratara
de solucionarlos con la empresa de software no les exime de responsabilidad
pues es el empresario a quien compete la obligación de llevar una contabilidad
ordenada y que ésta refleje la imagen fiel de la compañía, de tal modo que
permita conocer su situación patrimonial y las causas que generaron o agravaron
su insolvencia, circunstancias que como he señalado, no concurren en este caso,
debiendo por ello ser estimada la concurrencia de la primera causa de
culpabilidad invocada.
CUARTO. Inexactitud de la lista de acreedores El art.
164.2.2 LC estipula que « En todo caso, el concurso se calificará como culpable
cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los
documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados
durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado
documentos falsos ».
Al respecto, dice la SAP Barcelona de 5 de enero de 2015:
20. Como decíamos en nuestra Sentencia de 16 de julio de 2009 (Rollo 112/09) y
reiteramos en la de 12 de septiembre de 2013 (ROJ: SAP B 9532/2013) la
inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad establecida en el art.
164.2.2.º LC, supone la falta de adecuación a la realidad de la información
contenida en dicha documentación y ha de ser grave, siéndolo cuando se refiera
a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus
operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la
aprobación del convenio. (...) 22. La cuestión es distinta en el caso de la
lista de acreedores porque la diferencia entre los acreedores reconocidos por
la concursada en su solicitud (1.591.759,42 euros) y los que insinuaron su
crédito (2.354.650.02 euros) es muy sustancial e inexplicable y no ha sido
explicada por la concursada.
Si consideramos que esa diferencia tan sustancial ha de
verse analizada tomando en consideración las irregularidades contables que
también ha denunciado la AC, que se traducían en una imposibilidad o extrema
dificultad para que la AC pudiera llevar a cabo su trabajo respecto de los
créditos insinuados, la conclusión no puede ser otra que la de considerar que
esa diferencia comportó consecuencias muy negativas desde la perspectiva del
correcto desempeño de sus obligaciones en el concurso. Por consiguiente, se
trata de inexactitudes muy relevantes que justifican que el concurso se declare
culpable a su amparo.
23. A ello creemos que es preciso unir un dato importante
que también resulta del informe de la AC: las dificultades en las que se ha
encontrado a la hora de dar respuesta a las insinuaciones de créditos que no se
encontraban en la lista presentada por la propia deudora por la ausencia de
datos contables que le permitieran poder llevar a cabo su trabajo en las
condiciones adecuadas. Este dato creemos que es el que nos permite dar relieve
a la inexactitud que examinamos, cuya trascendencia para la gestión del
concurso nos parece incuestionable".
El caso de autos es muy similar al que analiza la citada
sentencia. Así, la concursada presentó con su solicitud inicial de concurso,
una lista de acreedores provisional de 9.383.507,51 euros cuando la lista
definitiva del informe ascendió a 11.371.210 euros de créditos concursales y
318.442,9 euros de créditos contingentes. Esa diferencia de casi dos millones
de euros no es nada desdeñable, pues supone casi un 25% máxime cuando el único
motivo para su justificación deriva justamente de ese descontrol de la empresa
de la llevanza de la contabilidad y que dificultaron la labor de la
administración concursal a la hora de confeccionar su informe. Hasta el punto,
que la compañía no sabía siquiera a cuánto ascendían las deudas laborales, lo
que supuso un ingente trabajo para el administrador concursal y la Sra.
Patricia para tratar de cuadrar las cifras, según reconoció la testigo.
Por todo ello, debe ser estimada la concurrencia de tal
causa de culpabilidad por las implicaciones que tuvo para el concurso.
QUINTO. Retraso en la solicitud de concurso A entender de
la administración concursal, hubo retraso en la solicitud de concurso
voluntario pues la compañía entró en insolvencia en marzo de 2010 sin que lo
comunicaran al juzgado hasta enero de 2011, tiempo durante el cual se agravó la
insolvencia.
Al respecto, dispone el Art. 165.1º de la LC " se
presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando
el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o
liquidadores, hubieren incumplido el deber de solicitar la declaración de
concurso." Tal precepto debe ser puesto en relación con el Art. 5.1 LC a
cuyo tenor " el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro
de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer
su estado de insolvencia." El apartado segundo del citado precepto,
establece una presunción legal y es que " salvo prueba en contrario, se
presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya
acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud
de concurso necesario conforme al apartado 4 del Artículo 2 y, si se trata de
alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente."
Por último, el Art. 2.4 recoge cuáles son esos hechos relevadores de la
insolvencia: " 4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta
un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución
o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago,
o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:
1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las
obligaciones del deudor.
2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes
que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de
sus bienes por el deudor.
4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de
alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias
exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de
pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación
conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y
demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a
las tres últimas mensualidades Pues bien, del informe presentado en su día por
la administración concursal, en particular, las ratios de endeudamiento de PRAD
SA y la lista de acreedores, de las cuentas anuales de la compañía de 2009, del
informe emitido por la asesoría CORTÉS PÉREZ en el año 2009, de las actas del
consejo de administración de febrero y marzo de 2010, los emails que se
intercambiaron el Sr. Pedro Enrique y el Sr. Florentino así como la testifical
del Sr. Feliciano y la Sra. Patricia, se tiene por acreditado que ya en el año
2009, la compañía PRAD SA empezó a tener problemas de tesorería, hasta el punto
que en el mes de octubre de 2009, dejaron de pagarse las cuotas a la TGSS y a
la AEAT, impagos que se repitieron los siguientes meses; La compañía tampoco
pudo hacer frente al final de ese año, al pago de las indemnizaciones por
despido a consecuencia del ERE, situación que se prolongó durante el primer
trimestre del año 2010 con impagos de algunos acreedores comerciales, etc. Ello
pone de manifiesto efectivamente, que en marzo de 2010, la compañía no podía
hacer frente de manera regular a sus obligaciones a corto plazo. Tal es así que
en el último de los consejos de administración celebrado el día 30 de marzo de
2010, varios miembros propusieron instar el concurso de acreedores y ante la
negativa del Sr. Florentino, presentaron su demisión.
Por último, debido a esos problemas informáticos que
afectaron a la contabilidad de la empresa, la administración concursal ha hecho
un esfuerzo ingente para tratar de fijar la insolvencia de la compañía, tal es
así, que muchos de los créditos ni siquiera conoce la fecha de su vencimiento.
Por tanto, era la parte demandada quien debía desvirtuar tal presunción de que
en marzo la compañía ya estaba en situación de insolvencia por su cercanía a la
fuente de prueba. Por tanto, si no se comunicó esa situación al juzgado hasta
enero de 2011, efectivamente, hubo un retraso, entrando en acción las
consecuencias de la presunción legal del art. 165.1 LC de que el el empresario
actuó con dolo o culpa grave y que con ese retraso, agravó la insolvencia de la
compañía.
Ahora bien, como se trata de una presunción iuris tantum,
puede la parte demandada desvirtuar la misma. Y ya anticipo que de la prueba
practicada, la respuesta es que sí por los siguientes motivos: Tal como quedó
fijado en el acto de la comparecencia, no es un hecho controvertido, y así lo
confirmaron también todos los testigos, los esfuerzos económicos que el Sr.
Florentino ha venido haciendo desde el año 2008 para salvar la compañía, bien
directamente bien a través de sus empresas concurriendo a aumentos de capital
social, pidiendo préstamos para pagar deudas de PRAD SA, concediendo líneas de
crédito a la compañía e inclusive, constituyendo garantías sobre bienes
personales, como su propia vivienda familiar, para que los bancos siguieran
concediendo financiación a PRAD SA hasta el final. De hecho, la mayoría de esas
garantías han sido ejecutadas por las entidades financieras tal como ha
demostrado la parte demandada mediante una ingente cantidad de documentación. A
modo de ejemplo: Ampliaciones de capital: El 15 de abril de 2009, por importe
de 450.000 euros (doc. 5 de la contestación de PRAD SA.
El día 17 de junio de 2010, por importe de 996.000 euros
(doc.6).
Tesorería: El día 26 de febrero de 2011, por importe de
4.960.046,48 euros por parte del Sr. Florentino Y GRUPO CASTRO PASTOR El día 28
de febrero de 2011, BOARD MANAGEMENT hizo una aportación de 726.812 euros.
Garantías: además de las realizadas por el GRUPO CASTRO,
pertenecientes al Sr. Florentino (docs. 12 a 20 de la contestación), éste, a
título particular, también hipotecó varios de sus inmuebles.
Préstamos personales por parte del Sr. Florentino: Por
importe de 1.850.000 euros que se destinó a pagar deudas de PRAD SA, habiendo
dado en garantía de su devolución su propia vivienda familiar. Dicho préstamo
fue ejecutado (doc. 30).
Préstamo personal por importe de 600.000 euros para el
mismo fin, el cual ha sido ejecutado pro UNNIM (doc.22).
Préstamo por importe de 900.000 euros.
Es decir, el Sr. Florentino desde que supo que la
compañía estaba en insolvencia, no abandonó a la misma ni tampoco a su gestión
sino que trató de adoptar medidas para remontar esa situación como por ejemplo,
mediante un aumento de capital social en junio de 2010 o intentando lograr un
acuerdo con la banca para renegociar la devolución de la deuda, de hecho, la
posibilidad de alcanzar un acuerdo era real teniendo prevista una reunión el
propio mes de diciembre de 2010, solo que dicho acuerdo fracasó tras apartarse
de las negociaciones la entidad Unnim lo que provocó un efecto dominó y que el
resto de entidades desistieran también. Fue por ello que no comunicó la
situación de insolvencia al juzgado hasta enero de 2011. Cierto es que esas
negociaciones se tendrían que haber hecho formalmente durante la comunicación
del art. 5 bis LC ahora bien, tampoco ha quedado acreditado que de haberse
hecho así, no se hubiera agravado la insolvencia en la misa cuantía que se
generó máxime cuando en aquella época, la presentación del art. 5 bis LC no
tenía efecto suspensivo alguno sobre las ejecuciones singulares.
En conclusión, habiendo desvirtuado la demandada la
presunción legal del dolo o culpa grave en la agravación de la insolvencia, es
por lo que procede desestimar la concurrencia de la causa de culpabilidad ahora
analizada.
SEXTO. Incumplimiento del convenio imputable a la
concursada
Dispone el art. 164.2.3 LC: " El concurso se
calificará culpable cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de
oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al
concursado".
No es un hecho controvertido que en junio de 2012, por tanto,
4 meses después de haberse dictado la sentencia aprobatoria del convenio y
estando todavía la compañía en el primer año de carencia, habían fracasado los
pilares fundamentales en los que se sustentaba el plan de viabilidad que daban
apoyo al convenio. Cierto es que el art. 142 LC obliga al deudor a solicitar la
liquidación tan pronto sepa que el convenio no se puede cumplir, pero como dice
la SAP de Barcelona de 27/5/2013, no es lo mismo no pedir la liquidación
durante el periodo de carencia que una vez que han vencido ya los plazos para
el primer pago, como es nuestro caso. Es más, la concursada intentó buscar
otras fórmulas de financiación y otras vías de negocio para poder cumplir a
tiempo, mediante inyecciones de tesorería, potenciar las tiendas multimarca,
abrir nuevos mercados en Sudamérica o firmar un contrato de cesión de los
derechos de explotación de la marca Schuss a cambio de unos royalties. De
hecho, fue en febrero de 2013, cuando la concursada tenía que proceder al
primer pago, que pidió inmediatamente la liquidación.
Por todo ello, debe desestimarse la presunción legal del
art. 164.2.3 LC al no quedar acreditado que el retraso en pedir la liquidación
fuera la causa del incumplimiento del convenio. Al contrario, ha quedado
probado que fue por causas ajenas a la voluntad del deudor como por ejemplo, la
demanda de desahucio interpuesta por la propiedad solicitando el lanzamiento de
la nave, el fracaso del proyecto empresarial de las tiendas multimarcas,
descenso de las ventas, etc.
Por último, no puede este juzgador dejar de hacer una
valoración en cuanto al supuesto alzamiento de bienes y pago al proveedor
chino. Aunque la administración concursal las subsume en las causas de
culpabilidad de los arts. 164.1 y 164.2.5 LC (no aplicables), pudieran
reconducirse al art. 164.2.3 LC.
En cuanto al supuesto alzamiento de bienes por la firma
del contrato de cesión de la marca Schuss, la administración concursal no ha
acreditado que tal contrato se firmara con ánimo fraudulento ni tampoco, que el
mismo fuera la causa del incumplimiento del convenio, máxime cuando ese
contrato se suscribió con posterioridad a junio de 2012.
Respecto al pago al proveedor chino, tampoco queda
acreditado que la concursada lo hiciera con el fin de pagarle antes que al
resto de los acreedores y alterar la par condictio creditorum. Al contrario, de
la documental aportada se deduce que fue un anticipo para que el proveedor
chino confeccionara la ropa de la nueva temporada, tal como reconoció la Sra.
Patricia, sólo que éste quedó con el dinero en pago de la deuda preexistente,
hechos por los que la concursada ha interpuesto la correspondiente querella
criminal por apropiación indebida. Nuevamente, que ese dinero se hubiera
destinado a un fin distinto del previsto no queda probado ni que fuera la causa
del incumplimiento del convenio ni imputable al demandado sino a la conducta de
un tercero.
En este sentido, SAP Barcelona, de 27 de mayo de 2013:
"Aunque se entienda que la norma legal exige al deudor pedir la
liquidación no solo cuando efectivamente conozca la imposibilidad de cumplir,
sino también cuando, atendidas las circunstancias, tenga que conocerla, no
puede obviarse un componente subjetivo en ese enjuiciamiento por parte del
deudor de los hechos en presencia. Entre estos hechos deben incluirse, en el
caso de autos, la disponibilidad de tesorería y los esfuerzos de negociaciones
con terceros inversores, que no han sido negados por la parte actora. En el
contexto descrito, no podemos considerar acreditado que CIM infringiera el
deber de solicitar la liquidación impuesto por el artículo 142.3 LC.
Respecto a la alegación velada del Administrador
concursal de que se trataba de un convenio de imposible cumplimiento, lo cierto
es que informó favorablemente al mismo con salvedades, las cuales fueron
valoradas por los acreedores a la hora de adherirse al convenio. En todo caso,
las dudas suscitadas estaban más bien referidas a causas ajenas a la concursada
como el posible inicio del proceso de desahucio por parte de la propiedad, no llegar
a las previsiones de ventas, etc.
Por todo ello, procede desestimar la concurrencia de tal
causa de culpabilidad.
SÉPTIMO. Calificación culpable. Personas afectadas por la
calificación.
Conforme al art. 172.1 LC, debe calificarse el concurso
de PRAD SA como CULPABLE al concurrir las causas de culpabilidad previstas en
el Art. 164.2.1 y 164.2.2 LC no así, las causas de culpabilidad de los arts.
164.1, 164.2.3 ni 165.1 LC.
A su vez, conforme al ex Art. 172.2.1 LC, debe declararse
como personas afectadas por la calificación, la sociedad BOARD MANAGEMENT
SERVICES SL, por ser la administradora única de la compañía desde junio de
2010. Aunque dicha compañía no participó en la compra del sistema informático
que tantos problemas dio desde el año 2008, estaba en su mano adoptar las
medidas oportunas para tratar de solucionarlo, como contratar un nuevo programa
informático, cosa que no hizo. De hecho, fue la administración concursal quien
tomó tales decisiones una vez aceptado el concurso, autorizando esa partida de
gastos.
Como administrador de derecho que es, es a dicha sociedad
a quien le compete la llevanza de la contabilidad estando por ello justificada
su calificación como persona afectada.
Lo mismo cabe decir del Sr. Florentino. De la prueba
practicada se deduce que ostentaba el control dentro de la compañía, como socio
mayoritario (bien directamente bien a través de sus empresas), y como consejero
delegado cargo que ocupó durante muchos años. De hecho, la contratación del
sistema informático fue una apuesta personal suya a pesar de las reticencias de
los otros directivos y consejeros, hasta el punto que le llevó a no desistir
del proyecto pese a saber los resultados tan desastrosos que provocó a nivel
contable y financiero. Además, a partir de junio de 2010, fue la persona física
designada por la mercantil BOARD MANAGEMENT SERVICE SL para ejercer el cargo de
administrador.
Por todo ello, procede imponer a BOARD MANAGEMENT SERVICE
SL la pena mínima de inhabilitación de 2 años, por el escaso tiempo que estuvo
en el cargo de administradora única y al Sr. Florentino, la pena de
inhabilitación de tres años, por haber sido consejero delegado durante años,
quien tenía una influencia decisiva en la toma de decisiones dentro de la
compañía y porque no adoptó las medidas necesarias para solventar el caos
contable y financiero que se generó durante años debido a la implantación del
sistema informático M3.
Al respecto, dice la SAP de Barcelona de 5 de enero de
2015: " En nuestro caso creemos que resulta bastante clara la necesidad de
extender la imputación al Sr. Luis Miguel, claridad que justifica la omisión en
la que ha incurrido la resolución recurrida a la hora de justificar esa
imputación. La razón de esa claridad se encuentra en que las conductas que han
determinado la declaración del concurso culpable (irregularidades contables,
inexactitudes y falta de colaboración entre ellas) son imputables sin demasiado
esfuerzo de forma personal al recurrente en su calidad de administrador de la
sociedad".
Declaro la pérdida de cualquier derecho que las
personadas afectadas por la calificación pudieran tener como acreedores
concursales o de la masa.
OCTAVO. Responsabilidad concursal
Dispone el ex Art. 172 bis LC "(...) el juez podrá
acordar a todos o alguno de los administradores, liquidadores, de derecho o de
hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieren
sido declarados personas afectadas por la calificación, a la cobertura, total o
parcial, del déficit concursal " (...) En caso de pluralidad de
condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por
cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieren
determinado la calificación del concurso." 3. Todas las cantidades que se
obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa
activa del concurso".
La SAP, Barcelona, sección 15, del 30 de enero de 2014
(ROJ: SAP B 681/2014) establece con claridad qué distinción hay entre la
responsabilidad por daños del art. 172.2.3 LC y la responsabilidad concursal
del art. 172 bis.
" Los presupuestos de una y otra son totalmente
distintos. La de este último precepto (art. 172 bis LC) es un "un supuesto
de responsabilidad por deuda ajena", cuya exigibilidad requiere: ostentar
la condición de administrador o liquidador; que el concurso sea calificado como
culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos
fallidos o déficit concursal. Por el contrario, la responsabilidad del artículo
172.2.3º es de naturaleza resarcitoria y precisa de la concurrencia de los
siguientes requisitos: un acto ilícito imputable a los administradores; daño al
patrimonio social; y la relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño.
A la administración concursal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, le incumbe la carga de acreditar la
concurrencia de esos requisitos.
A su vez, SAP de BCN, de 5 de enero de 2015: " 46.
Para llevar a cabo este particular juicio de imputación de responsabilidad
debemos partir de que de los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción:
(i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la
conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia, tal y como hemos
justificado en los fundamentos anteriores al enjuiciar las causas de
culpabilidad. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de
imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que
acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la
simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como
resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC (" el juez
podrá").
47. El Tribunal Supremo se ha referido en diversas
resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del
concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte
y ha concluido que exige una justificación añadida (STS de 16 de julio de 2012,
entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago
del déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable
para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que
exista una justificación añadida. La cuestión está en cuál puede ser esa
justificación añadida.
48. Creemos que resulta claro que esa justificación
añadida no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para
mesurar el alcance de esa responsabilidad, esto es, en la medida que la
conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado
la insolvencia. Es decir, que la justificación añadida tiene que estar
relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la
conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el
cargo de administrador haya podido incidir en la generación o agravamiento de
la insolvencia.
49. Si podía existir alguna duda a partir de la doctrina
jurisprudencial sobre la relevancia de la incidencia causal de la conducta
imputable a los administradores, tal duda ha quedado disipada a partir de la
entrada en vigor de la reforma operada por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, que ha
añadido a la redacción anterior del artículo 172-bis LC el siguiente párrafo:
«... en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable
haya generado o agravado la insolvencia ».
50. Creemos que esa reforma no introduce realmente un
cambio significativo en la norma hasta entonces vigente sino que ostenta
carácter interpretativo, de forma que su aplicación a situaciones anteriores
nos parece indudable. Así lo hemos venido entendiendo en diversas resoluciones
desde la entrada en vigor de la norma y ello nos ha llevado a aplicarla a las
situaciones jurídicas nacidas antes de su entrada en vigor. Es más, no creemos
que esa norma haya comportado siquiera cambio alguno significativo sobre la
forma en la que esta Sala había venido entendiendo el artículo 172-bis antes de
su entrada en vigor sino que ha venido a reforzar la interpretación que
veníamos haciendo.
51. Ahora bien, de ello no se sigue que esta
responsabilidad establecida en el artículo 172 bis LC sea una estricta y
clásica responsabilidad por daños, de manera que sea exigible a la AC la carga
de la acreditación cumplida de la medida concreta en que sea imputable a cada uno
de los administradores societarios la generación o el agravamiento de la
insolvencia. No creemos que esta responsabilidad sea asimilable a la
establecida en el artículo 172.2.3.º LC, porque en tal caso quedaría sin
explicación razonable la existencia de esa dualidad de sistemas de exigencia de
responsabilidad. Y estimamos que si el legislador ha establecido, y mantenido,
la responsabilidad del artículo 172.bis LC es precisamente para superar las
carencias e inconvenientes de la responsabilidad clásica por daños, permitiendo
un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren
en el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es:
1) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los
órganos del concurso, particularmente la AC, consecuencia de la acción (u
omisión) de los administradores societarios.
2) De otra, la diversidad de nexos causales a los que
puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia.
En resumen, no por el hecho de calificar el concurso como
culpable acarrea, sin más, la condena de las personas afectadas al pago del
déficit patrimonial sino que debe motivarse por qué, en qué importe o
porcentaje en función de criterios objetivos, subjetivos y normativos (tales
como gravedad de los hechos probados, concurrencia de varias causas de
culpabilidad, relación causal, etc.).
Solicita la administración concursal que se condene a los
demandados al pago íntegro del déficit concursal que coincide prácticamente con
el pasivo concursal por importe de 11.371.210 euros.
Dicha petición debe ser rechazada pues a pesar de ese
caos informático, contable y financiero al que llevo haciendo referencia a lo
largo de esta sentencia, en este caso particular, no queda acreditado que fuera
la causa principal del endeudamiento de la compañía. A tal efecto, baste leer
el informe del administrador concursal, folio 25, punto II.2.3, que lleva por
rúbrica "causas del estado en que se encuentra la sociedad" la
administración concursal cita: " la crisis económica generalizada con
drásticas reducciones del consumo por parte del consumidor final, tremenda
crisis financiera que ha generado que las entidades financieras hayan cortado
prácticamente el crédito, exigiendo importantes garantías para el resto de
operaciones que especialmente la sociedad concursada ha llegado a materializar,
impagos de antiguos clientes, con lo que las entidades financieras han
endurecido más aun sus posiciones con respecto a PRAD SA. Por otro lado, la
actividad de la sociedad estaba basada en tiendas propias y franquiciadas del
tipo mono marca y a pesar de que el tipo de negocio era rentable en sí mismo, n
era suficiente para cubrir las tremendas pérdidas que iba teniendo la sociedad,
ya que los ingresos no eran proporcionales con la estructura, que resultaba
tremendamente pesada. Finalmente, el descenso de las ventas durante el
ejercicio 2010, que únicamente representan el 31,70% de las producidas en el
año 2009, hace que la sociedad PRAD SA va resentida gravemente su liquidez."
Es decir, en ningún momento la administración concursal apuntó como causa
principal que hubiera llevado a la generación o agravación de la insolvencia, a
los efectos del art 172 bis, el caos contable de la compañía por lo que no
parece razonable imputarle ahora como condena, al pago íntegro de todo el
déficit concursal. Ni siquiera de forma parcial habida cuenta los esfuerzos
realizados por el Sr. Florentino para salvar la compañía, inyectando liquidez a
la misma, avalando incluso con su patrimonio personal para que las entidades
financieras concedieran nuevas líneas de financiación a la empresa, etc. De
hecho, de no haber sido así, quizás el pasivo hubiera sido muy superior. De
hecho, la petición de condena está más bien basada en el retraso en la
solicitud de concurso, causa de culpabilidad que como he argumentado, ha sido
desestimada.
Por último, en cuanto a la cuantía reclamada en concepto
de déficit concursal por las conductas realizadas durante el convenio, procede
su desestimación al haberse rechazado la concurrencia de la causa de
culpabilidad del art. 164.1, 164.2.3 LC y 165.1 LC en las que se sustentaba.
En suma, la petición de condena del Sr. Florentino no
resulta justificada ni es proporcional a las circunstancias concurrentes, la
gravedad de los hechos y a los intentos por parte de los demandados de salvar
la compañía. Y mucho menos, la petición de condena de la compañía BOARD
MANEGEMENT SERVICE SL quien fue nombrada como administradora única en junio de
2010, no pudiendo imputársele hechos anteriores al ejercicio de su cargo.
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