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martes, 17 de marzo de 2015

Mercantil. Banca. Nulidad de contrato de permuta financiera (swap) de tipo de interés. Error esencial: error sobre el alcance del riesgo asumido. Contenido del deber de información que se impone a la entidad financiera por la normativa MiFID. Incidencia del incumplimiento de ese deber de información de la apreciación de error.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015.

SEGUNDO.- Las cuestiones suscitadas en ambos motivos están íntimamente relacionadas y esta Sala ya ha fijado doctrina al respecto, por lo que se examinarán de forma conjunta. El tema jurídico que se plantea es el alcance de la obligación de información de una entidad de crédito al comercializar un producto complejo como es el swap y las consecuencias del incumplimiento de ese deber de información en relación con la existencia de error vicio del consentimiento, sobre lo que esta Sala se ha pronunciado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 (en lo sucesivo STS nº 840/2013), fijando unos criterios de enjuiciamiento que se han reiterado en las SSTS de 7 de julio de 2014, recs. 1520/2012 y 892/2012, y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012.
TERCERO.- Dicha doctrina -inicialmente desarrollada por la STS nº 840/2013 en el marco normativo de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (en lo sucesivo Directiva MiFID), cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (en lo sucesivo Ley 47/2007), que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión (en lo sucesivo RD 217/2008)-, es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación litigiosa (16 de mayo de 2008), por lo que deben ser rechazadas, ya desde este momento, las alegaciones del motivo segundo de casación sobre la inaplicación al caso de esas normas por razones temporales. La disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 estableció que las entidades que prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007. No se contempla en esa norma -tampoco en el RD 217/2008, que entró en vigor el 17 de febrero de 2008- la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia (STS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012).



También deben ser rechazadas, sin necesidad de mayores consideraciones, las alegaciones del motivo segundo sobre la inaplicación al caso de esta normativa por razón de la naturaleza del contrato, pues se oponen a la doctrina de la citada STS nº 840/2013 y de las posteriores ya mencionadas, dado que en el anexo I de la Directiva MiFID se incluyen como instrumentos financieros, en la sección c) 4, los contratos de permuta financiera (swaps), cuyo sometimiento a la normativa indicada -como productos financieros complejos- no puede ser objeto de discusión tras la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011).
CUARTO.- Los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa relativos al alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento, cuando estamos ante un servicio que constituye asesoramiento en materia financiera (artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., C-604/2011), llevaron a esta Sala a declarar que el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos de la operación especulativa de forma imparcial, clara y no engañosa, incluyendo además, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y, también, orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008), para lo que -con el fin de salvar el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error- se establece un instrumento, el test de idoneidad, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Como se ha declarado en la reciente STS de 10 de septiembre de 2014, rec. nº 2162/2011 (en general para la contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales), " el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ", en la que esta Sala ya dejó dicho que la omisión del test que debía recoger la valoración del conocimiento del cliente de los concretos riesgos asociados al producto complejo, aun no determinando por sí la existencia del error vicio, sí permitía presumirlo.
QUINTO.- La aplicación de esta doctrina al presente recurso debe partir del examen de los hechos declarados probados que, por la confirmación de los declarados como tal en la sentencia de primera instancia, se hace en la sentencia de segunda instancia aquí recurrida.
Estos hechos son los siguientes:
1. La mercantil demandante era cliente minorista (afirmación que también tiene un componente jurídico pero que no ha ido controvertido en el recurso de casación).
2. El swap fue ofrecido por la entidad bancaria, hecho que puede deducirse de las consideraciones efectuadas al final de fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida y que, en todo caso, esta Sala podría tener en consideración en virtud de la facultad de integración del factum de la que puede hacer uso (SSTS de 19 diciembre 2003, 5 marzo, 16 junio 2004 y 19 de octubre, 3 junio 2005), ya que así se dijo en la demanda y no fue negado en la contestación, por lo que no ha sido un hecho controvertido en el litigio.
3. La entidad bancaria no informó del efectivo riesgo del negocio al cliente, que no contó con más información que la derivada del propio contrato.
4. Se hizo test de conveniencia.
5. En el contrato consta una cláusula adicional según la cual las partes manifestaban no haber sido asesoradas por la otra parte al realizar la operación y haber actuado sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgos.
Conviene precisar que estos hechos se han reconocido por el banco recurrente implícitamente en la formulación del motivo segundo de casación, pues de otra forma no podrían entenderse sus alegaciones sobre la inaplicación al caso de la normativa del mercado de valores y su afirmación de inexistencia de un servicio de asesoramiento.
Por tanto, la entidad de crédito demandada ofreció el swap a la demandante, cliente minorista, no realizó el test de idoneidad -que era obligado ya que al comercializarse el swap como recomendación personalizada el servicio prestado fue de asesoramiento financiero- y no hubo información sobre el riesgo de forma adicional al contenido de las cláusulas del contrato.
En consecuencia, como se declaró en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012, lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad.
De todo lo anteriormente razonado se sigue que el recurso debe ser desestimado, y no pueden aceptarse sus alegaciones sobre la suficiencia del contenido del contrato para excluir el error, tesis que cede -como en definitiva se ha considerado en la sentencia recurrida- ante la presunción, derivada del incumplimiento del deber de información, razón por la que en dicha sentencia se habla de "error heteroinducido" por la omisión de poner de manifiesto al cliente el riesgo real de la operación, ni tampoco sus alegaciones sobre el carácter inexcusable del error, pues como declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011, la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Por otra parte, el hecho de que el contrato llevara ejecutándose un año cuando se interpuso la demanda es irrelevante atendida la doctrina que ha quedado expuesta, pues el banco recurrente no alega, ni se recoge en la sentencia recurrida, hecho alguno acaecido durante ese año de ejecución del contrato que hubiera podido tener efectos enervantes del error padecido en el momento de la contratación sobre un elemento esencial del mismo como es el verdadero riesgo asumido.
No está de más añadir -puesto que la entidad financiera realizó un test de conveniencia- que nada relevante aporta su contenido, pues lo único que deriva de él es la nula experiencia previa del cliente en productos financieros complejos, por lo que, en ningún caso, pudo servir de justificación para el incumplimiento por el banco del deber de información mediante el test de idoneidad previo a la contratación.


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