Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2011.
PRIMERO.- Denuncia en el primer motivo el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 390.1.1 y 2, 74, 250.3, 16, 62 y 77 del Código penal.
El motivo es formalizado por error de derecho por lo que debe partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto al hecho, la errónea subsunción del precepto penal sustantivo que invoca como inaplicado o indebidamente aplicado.
Desde la anterior premisa abordamos la impugnación. El relato fáctico refiere que la tipicidad en la falsedad se afirma desde la realización de unas fotocopias de unos pagarés originales, que fueron presentados al cobro para su abono. En algunos supuestos se alteraron las cifras de los pagarés fotocopiados. El motivo será estimado en el particular relativo a la subsunción de los hechos en la falsedad.
El relato fáctico nada dice en orden a la calidad del documento fotocopiado, a la apariencia creada y se limita a señalar que eran fotocopia de su original.
De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, por todas STS 939/2009, de 18 de septiembre, la falsedad supone una mutación de la verdad y la falsedad documental que se produce cuando resultan afectadas algunas de las funciones esenciales que cumplen un documento, es decir, la función perpetuadora (fijación material de las manifestaciones del pensamiento), probatoria (adecuación para producir pruebas) y garantizadora (posibilitar el conocimiento del autor de las manifestaciones).
En términos de las TS 655/2010, de 13 de julio, las funciones del documento son la de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), (STS núm. 1297/2002, de 11 de julio; STS 40/2003, de 17 de enero; STS núm. 1403/2003, de 29 de octubre). El Código Penal se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el artículo 26, al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Tales funciones pueden verse afectadas cuando se simula la intervención de quien no la ha tenido en la confección o emisión del documento. En este sentido, la jurisprudencia ha exigido como elemento del delito de falsedad que "la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento". Cada una de esta funciones hacen que el documento deba ser especialmente protegido por el ordenamiento. La función de perpetuación se ve afectada básicamente cuando el documento es destruido o deteriorado. La función probatoria resultará afectada cuando la alteración del documento afecte a aquello que el documento debe y puede probar. Por tal razón es decisivo establecer que es lo que el documento prueba y ello depende de lo establecido en los artículos 1218 y 1225 del CC (hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste). Y la función de garantía resultará afectada cuando la falsedad no permite identificar al autor de la declaración de voluntad.
En el supuesto que examinamos, unas fotocopias de unos pagarés, en los términos que figuran en el hecho probado, no rellenan las funciones que caracterizan el documento objeto de la protección dispensada en los arts. 390 y 392, pues la fotocopia, no autentificada, no constituye, no perpetua, y no garantiza el contenido de lo revelado en el documento. Las fotocopias son documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, sin embargo, la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo que fuera autentificadas, a través de los mecanismos previstos de autentificación. De modo que una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podría considerarse como una falsedad de documento privado. En todo caso, haría falta que el relato fáctico fuera mas preciso en orden a la identificación del documento y su capacidad para considerarlo como un nuevo documento distinto del fotocopiado.
La presentación para cobro de unas fotocopias de unos originales no suponen la falsificación del documento mercantil original, también presentado al cobro. Las manipulaciones realizadas sobre alguna de las fotocopias, alterando las cantidades consignadas en los mismos podrían integrar el delito de falsedad en documento privado, pero no del documento mercantil, de especial protección jurídica al no cumplir las exigencias del documento mercantil en lo referente a las funciones que debe cumplir el documento para su consideración como tal.
En lo referente a la tipicidad en el delito de estafa es claro que los hechos probados refieren que el acusado en los hechos confeccionó unos documentos, que si bien no han podido ser considerados como documentos mercantiles, sí incorporan unos hechos de forma documentada sobre los que articular la apropiación económica de las cantidades que incorporan en los referidos documentos, y la creación y, en su caso, manipulación de las fotocopias, suponen un elemento, en principio, suficiente para el error que pretendían. Cuestión distinta es la referida a la imperfección del delito, pues la entidad perjudicada logró "retornar" los pagarés e impedir su abono cuando fueron presentados al cobro o al descuento ante distintas entidades bancarias. En principio la subsunción es pertinente, sin perjuicio de que debemos comprobar, en el hecho concreto, la concreta subsunción desde el hecho probado de la sentencia.
El relato fáctico refiere, como hecho relevante a la estafa, la presentación de unas fotocopias de unos pagarés ante entidades bancarias para su abono, como descuento. El relato fáctico refiere, únicamente, que fueron presentados al cobro, pero nada se dice sobre su capacidad para cumplir con el requisito del engaño bastante que exige la tipicidad del delito de estafa. El artículo 248 del Código Penal requiere que el engaño sea bastante con lo que hace referencia a que ha de ser precisamente una maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición. No basta con cualquier clase de engaño aunque sea calificado de bastante, esto es, idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. De esta manera la calificación de bastante es distinta según que el engaño vaya dirigido a una persona jurídica que gestiona capitales, propios o ajenos, como una entidad bancaria, o dirigido a una entidad aseguradora, o si el engaño no tiene por destinatario estas personas jurídicas.
La jurisprudencia ha declarado si bien de forma excepcional, por todas STS 714/2010, de 20 de julio, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes.
Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos.
Pero, como se acaba de decir, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquél a quien se pretende engañar son siempre impunes. Será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto.
En el hecho probado nada se dice sobre la idoneidad del documento, una fotocopia, para suscitar el engaño típico. Solo se afirma que la entidad que aparece como libradora logró retirar esas fotocopias sin llegar a sufrir ningún perjuicio por lo que no se conoce la potencialidad del engaño y la dimensión objetiva de éste. La fundamentación de la sentencia tampoco desarrolla el hecho probado al limitarse a recoger que las periciales practicadas refieren la consideración de fotocopias de sus originales.
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