Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2011.
PRIMERO. Resumen de los hechos probados en lo que afecta al recurso.
1º D. Alexis y Dª Bernarda contrajeron matrimonio en 1995. Tenían un hijo menor de edad en el momento de presentar la demanda de divorcio.
2º El matrimonio había obtenido la separación en el año 2001.
3º En la demanda de divorcio, el marido, D. Alexis, pidió, entre otras cuestiones y en lo que afecta al actual recurso, el uso del domicilio familiar, que se había atribuido a la madre en la sentencia de separación, dado que ésta vivía con su nueva pareja y su hijo en una casa adquirida por ambos.
4º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Navalcarnero, de 27 junio 2006, decretó el divorcio y en relación a la vivienda y de acuerdo con las pruebas, declaró que "[...] atendiendo al interés más necesitado de protección, que no es otro que el del menor, y acreditado por todo lo anterior que la demandada vive junto con su hijo desde al menos junio de 2005 en el domicilio sito en [...], y no estando acreditadas las obras a las que se refiere la demandada, es procedente que la vivienda se atribuya al actor".
5º Apeló Dª Bernarda. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24, de 25 octubre 2007, desestimó el recurso de apelación. En un escueto fundamento señaló que "procede desestimar este motivo del recurso por cuanto está acreditado en autos y perfectamente descrito por el órgano a quo, que el domicilio familiar en el caso está abandonado por la Sra. Bernarda y su hijo; que viven en el de la pareja actual de la apelante, como ella misma reconoce en su contestación a la demanda [...], no siendo de recibo las argumentaciones dadas, pues resulta que el domicilio familiar sí es habitable para otras personas".
6º Dª Bernarda interpuso recurso de casación, en base al Art. 477.2, 3 LEC, por la vía del interés casacional. Se inadmitió el segundo de los motivos, fundado en la infracción de la doctrina de esta Sala porque se citaba únicamente una sentencia del Tribunal Supremo, que no es suficiente para justificar el interés casacional, que requiere la cita de al menos dos sentencias.
La parte recurrida ha formulado la correspondiente oposición al recurso. Figura asimismo la impugnación del Ministerio Fiscal, que interesa la desestimación del único motivo admitido.
SEGUNDO. Motivo primero y único.
Error interpretativo e infracción en la aplicación del Art. 96 CC, resolviendo la sentencia recurrida sobre cuestiones en las que hay jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. La decisión supone una merma fundamental del derecho del menor a disfrutar del domicilio conyugal. Los pronunciamientos son contradictorios, pues aunque se otorga la guarda y custodia a la madre, se les priva del uso y disfrute del domicilio. Ello genera desprotección y una situación de desamparo, ya que la recurrente carece de bienes cuyo uso sea la vivienda. Aporta como sentencias de comparación las de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10, de 7 marzo 2007 y 23 mayo 2005, que defienden la atribución de la vivienda al menor, y en contra, las de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24, de 25 septiembre 2003 y 25 octubre 2007.
El motivo se desestima.
El único motivo del recurso formulado por interés casacional, pretende que se declare una doctrina contradictoria con las reglas que rigen esta materia en el art. 96 CC. Dicha norma tiene como finalidad la protección del interés del menor, que, debe recordarse, establece que a falta de acuerdo entre los progenitores, el uso "corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". Esta norma está en relación con la condición de menores de los hijos a los que se atribuye el uso de la vivienda y requieren la actuación protectora de la patria potestad.
Por lo tanto, el art. 96.1 CC atribuye el derecho al uso al hijo menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el art. 154, 2. 1º CC. El art. 96.1 CC presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, normalmente propietarios de la vivienda familiar, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia precisamente como titular de la obligación que le impone el art. 154, 2.1 CC.
TERCERO. Dicho lo anterior, cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente, en que la madre ha adquirido una nueva vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. Como se ha dicho antes, la atribución del uso del que fue hasta el momento de la separación el domicilio familiar constituye una forma de contribuir al deber de alimentos de los hijos, aspecto que en el presente caso, se encuentra perfectamente cubierto por la aportación de la madre que no debe olvidarse, tiene también el deber de prestarlos a su hijo menor. La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC.
Es por ello que no debe declararse la concurrencia del interés casacional. Es cierto que las sentencias aportadas por la recurrente sientan la doctrina a la que según ella se opone la sentencia recurrida, pero se trata de casos absolutamente distintos al que constituye el supuesto del recurso.
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