Sentencia de la
Audiencia Provincial de Valencia (s. 10ª) de 22 de mayo de 2014 (D. José Enrique de Motta
García-España).
TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto, debe
recordarse que las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas
situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio,
elevado a rango constitucional (art. 39 CE), del "favor filii",
procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la
satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los
legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral
de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa
expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre
otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta
materia.
Consecuencias relevantes del principio del "favor
filii" en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas
que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de
nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente
acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse
estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del
proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que
emplea el citado art. 91 del CC . Por otro lado, el Juzgador debe tener en
cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los
hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su
cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, "si tuvieran
suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años" (art. 92, párrafo
segundo, CC).
Y si bien este interés puede, en algún supuesto, no ser
coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse
necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, no
cabe desconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto
representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y
para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado.
No debe olvidarse que en esta materia es criterio
primordial el del "favor filii», contenido en los arts. 92, 93 y 94 del
código sustantivo, que «obliga a atemperar el contenido de la patria potestad
en interés de los hijos y de la sociedad y que está en íntima armonía con la
tradición ética y jurídica de la familia española" (sentencia del TS de
fechas 9-3-1989 5-10-1987 y 11-10-1991, entre muchas otras, y que en este mismo
sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma
claridad la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas de 20-11-1989. Por ello los Tribunales deben
tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le
resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sine lo que es aún más
importante, en el futuro y en esta búsqueda de lo beneficioso para el menor
debe tomarse en consideración que aquello que el niño quiere no es,
necesariamente, aquello que le conviene, ni tiene porque coincidir lo adecuado
con su opinión. Es por que el propio Código Civil en su artículo 92 ello
dispone la obligatoriedad de dar audiencia a los hijos mayores de doce años,
pero no a los menores de dicha edad.
Ha de coincidirse con el apelante en considerar como
necesario para el desarrollo psicológico y afectivo de los hijos el que éstos
puedan ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es incompatible
con la atribución a uno sólo de los progenitores de la guarda y custodia.
Asimismo es importante que cada uno de los progenitores puedan igualmente gozar
de independencia el uno respecto al otro tratando de conjugar de la mejor
manera posible los intereses de cada uno y haciendo prevalecer los de la menor,
razón por la cual los padres deben tratar de limar asperezas y establecer una
vía de comunicación que para garantizar un desarrollo armónico de los afectos
de la menor lo que hasta la fecha no ha ocurrido En el caso de autos, a la vista
de la exploración del menor realizada por la Sala, donde dio cumplida
explicación de porqué desea vivir con su padre y sus hermanos, así como el
acuerdo sobre ello por parte de la madre, conlleva que deba atribuirse la
custodia del menor al padre, y por ende atribuyendo el uso de la vivienda al
menor y al padre bajo cuya custodia queda, y sobre lo que la madre igualmente
estaba de acuerdo,revocando en estos puntos la sentencia de instancia
CUARTO.- En cuanto a la pensión alimenticia debe
recordarse que la materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que
comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la
habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida
cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente,
la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital
asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la
educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia
para los padres respecto de los hijos menores, tiene una doble manifestación en
cuanto a destacar su específica relevancia. De una parte, sancionando la falta
de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la
apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del
menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra
parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación
respecto de los alimentos a los hijos menores (art. 93.1), distinguiéndola y
separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos
mayores de edad y demás parientes (arts. 93.2 y 142 y siguientes CC).
Así, el precepto específico a aplicar para el caso de
alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el
artículo 93 del CC, antes citado, que para la adecuada valoración,
cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el
artículo 146 CC, a que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al
caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.",
sino que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada
progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes
para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las
circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento".
Es decir, las necesidades determinantes para la fijación
de los alimentos son únicamente "las de los hijos en cada momento",
es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que
definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración,
como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece
para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes, y de modo
más concreto el artículo 146 CC, que recoge el criterio de proporcionalidad
respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores
deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en
cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma
jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente
refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que:"Los padres
deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del
matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente
proceda".; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1 º impone el
deber de los progenitores respecto de los hijos menores de "alimentarlos,
educarlos y procurarles una formación integral", por lo que un padre,
respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede
escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la
situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo
decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con
ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que
necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (En igual sentido, entre
otras, sentencias de esta misma Sección de 9 Y 16 de febrero de 2009).
En el caso de autos queda limitado el presente recurso
únicamente al importe de la pensión alimenticia, y a tal efecto conviene
recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al
caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art.
146 CC), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala-
(SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo
1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el
art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que
pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista,
puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación
de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal
Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961
20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) relación de
proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de
las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto
elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista
integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para
el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y
dignidad.
Esta Audiencia Provincial, el llamado "mínimo
vital" lo viene fijando en la suma de unos 150 € mensuales por hijo, al
disponer que "pensión de alimentos por importe de ciento cincuenta euros
mensuales (150#/mes), a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros
días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, debiendo actualizarse
dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera
experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo
que pudiera sustituirlo. Cantidad que se considera más ajustada a las
circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC, estando, por
otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando
al mínimo vital." Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso
de personas en probada situación de desempleo, pero como quiera que el
recurrente interesó por este concepto la suma de 75 euros para el hijo Fernando
y otros 75 para el hijo Segismundo, la Sala señala dichas sumas dada la
petición de parte interesada, así como las nulas posibilidades económicas de la
madre, acordando por ello que la madre abone la suma de 75 hijos para cada uno
de estos dos hijos
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