Sentencia de la
Audiencia Provincial de A Coruña (s. 4ª) de 26 de febrrero de 2014 (D. Carlos Fuentes Candelas).
PRIMERO .- Interpone la parte demandada, NCG Banco,
recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4
de Ferrol que, estimando parcialmente la demanda del matrimonio demandante,
declaró la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones
preferentes de 21/4/2009 por importe de 20 mil euros y de 2/10/2009 por otros
10 mil euros, con la condena a la restitución de las respectivas prestaciones,
con sus intereses legales en ambos casos, y compensación de las correspondientes
cantidades a favor de una y otra parte, al igual que cualquiera otra recibida
en el proceso de conversión y adquisición de acciones que se estaba llevando a
cabo a fecha de la sentencia.
SEGUNDO .- La sentencia partió de la condición de los demandantes,
guardia civil jubilado y ama de casa, clientes de la Caja de Ahorros desde
hacía más de 40 años, y consideró, en síntesis, que en el primer contrato se
habría efectuado el test de conveniencia (MIFID) solo a la esposa, dando
resultado negativo, y en el segundo al marido, que resultó positivo por
contestar haber firmado las primeras preferentes. En el caso enjuiciado sería
de apreciar vicio del consentimiento por error. En la realidad social gallega
la relación entre las personas mayores y la dirección de la oficina bancaria
que custodia sus ahorros no sería de cliente/inversor sino de confianza a lo
largo de los años más allá de la fría relación mercantil, y sería notorio que
directores que declaran ante los tribunales manifiestan que era un producto
seguro. En el presente caso los demandantes ignorarían su verdadera naturaleza
jurídica y la demandada sería consciente de que las primeras preferentes no se
adaptaban al perfil de la ordenante, mientras que el test positivo de las
segundas sería por haber adquirido las primeras. Y no por recibir información
adecuada. La consecuencia sería la del artículo 1303 del Código Civil con la
nulidad y demás apuntado más arriba.
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| Parque Nacional de Garajonay, La Gomera |
En segundo lugar se alega infracción por indebida
valoración de la prueba documental no impugnada.
La parte demandante hasta dos veces antes de prestar su
consentimiento contractual habría tenido a la vista la información
precontractual, según los documentos firmados y no impugnados que hacen prueba
plena conforme al artículo 324 LEC . Dichos documentos contendrían referencias
claras e inequívocas a las características y riesgos asociados a la adquisición
de los valores.
En tercer lugar se alega error en la valoración de la
prueba. De la practicada resultaría inexistencia del error. Las respuestas del
test de conveniencia habrían sido facilitadas por el propio demandante, que
sabría lo que estaba contratando, según su misma hoja de reclamación ante el
Servicio de Atención al Cliente.
Los demandantes tendrían capacidad suficiente para
comprender lo contratado y para obligarse o pedir aclaraciones y asesoramiento
previo. En el presente caso tampoco se trataría de lo que en general hubiesen
podido decir otros directores, sino si, en el caso de litis, los demandantes
fueron informados debidamente y si existió o no error en el consentimiento.
Además de la documental estaría lo declarado por los testigos.
Se alega también infracción legal en la apreciación de
los requisitos cumulativos del error, pues no se habría probado que fuera
esencial, a la vista de la documentación obrante en autos, ni excusable, al
tratarse de dos órdenes de adquisición de valores y por ello los actores
hicieron o debieron realizar una atenta lectura y si no quisieron sería un
comportamiento negocial negligente. No podrían admitirse las meras alegaciones
de parte del error cuatro años después de firmar la primera orden sin reparo
alguno.
Subsidiariamente, existirían actos posteriores
confirmatorios de las contrataciones, con los efectos de los artículos 1309,
1311 y 1313 del Código Civil, y cuando tal confirmación puede ser expresa o
tácita. Los demandantes no podrían ir en contra de sus propios actos
vinculantes, teniendo en cuenta la recepción de comunicaciones de los términos
en que se ejecutaron las órdenes de valores sin reparo alguno, la percepción de
los rendimientos durante varios años sin queja, y la alegación de
desconocimiento cuando el resultado de dicha inversión les ha sido desfavorable
a sus intereses.
La parte actora-apelada alegó en contra del recurso y en
apoyo de la sentencia.
CUARTO .- Según la Ley del Mercado de Valores las
participaciones preferentes, dentro de los instrumentos financieros, tienen la
consideración de valores negociables, los cuales son los emitidos por personas
o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones, teniendo tal
consideración cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su
denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de
transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado
financiero (art. 2.1-h) LMV, modificada por la Ley 47/2007 de 19-12).
La doctrina y la jurisprudencia menor de las Audiencias
Provinciales que han tratado de la problemática han destacado las especiales
características y naturaleza jurídica compleja de estos productos financieros
en relación elevado nivel de conocimiento por parte del consumidor o cliente
contratante, su perfil, y los riesgos de la operación, por su incidencia en el
resultado de los pleitos, especialmente en sede de nulidad por error en el
consentimiento.
Podemos reseñar al respecto lo razonado en la reciente
sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (1ª) de 15 de enero de 2014,
reiterando en muy parecidos términos lo expuesto en otras anteriores de las
Audiencias de Asturias (5ª) de 18 y 23 de julio de 2013 o (7ª) de 29 de julio
de 2013, y Mallorca (5ª) de 10 de diciembre de 2013: <
En su artículo 7 se indica que las participaciones
preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las
participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y
computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en
participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la
entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del
emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente
a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el
riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no
igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de
esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las
participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional
Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley
6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva
2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009,
por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del
Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre
adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las
Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente
como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se
ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los
recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera
aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero
que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y
condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012
de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
En la misma línea, el Banco de España las define como un
instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos
políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención
de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse
el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del
supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).
En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos
de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características
de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo
supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente
respecto de futuras nuevas emisiones.
Otra característica fundamental de las participaciones
preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la
amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso,
previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve
afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o
de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de
España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las
participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de
igual o superior calidad. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a
la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y
sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición
Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad
filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar
invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma
permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera
que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha
entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que
pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.
Debe destacarse que las participaciones preferentes
cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de
liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante,
las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el
reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no
satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos
del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda
erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los
acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la
dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante
de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.
En relación a la rentabilidad de la participación
preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la
existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito
emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la
participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado
secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil
que se produzca la referida liquidez.
En definitiva, las participaciones preferentes son
valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital
ni derecho de voto. Es un elemento jurídico a medio camino entre las acciones y
las obligaciones de las sociedades. Se trata de un instrumento de captación de
capital que consiste en la emisión de la deuda, cuyo rendimiento se concreta en
el hipotético pago de unos intereses, condicionado a que la entidad tenga
beneficios.
Con vocación definitoria dice la sentencia de la
Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 que "las
participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil
seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que
implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su
inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la
obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la
inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este
producto que "son valores emitidos por una sociedad que no confieren
participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su
rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata
de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad,
pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa.
Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada,
por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión... ".
Las participaciones preferentes son un producto complejo,
en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con
experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un
riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que
requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. El carácter
complejo de las participaciones preferentes encuentra reflejo normativo en el
actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores,
que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer
lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones
cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento».
Así, la norma considera no complejos de forma explícita a
las " (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un
mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado
monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo
que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en
instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo." En
segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores
no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones:
"(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo
de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente
disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o
precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del
emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que
excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a
disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta
información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista
medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento
".
En su consecuencia, la participación preferente es
claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal
explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres
referidos requisitos. En este sentido, cabe señalar que la Comisión Nacional
del Mercado de Valores señala en su página web que las participaciones
preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar
rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.
A pesar de ese carácter complejo del producto
participaciones preferentes y de que, como expusimos, tradicionalmente estaba
destinado y era utilizado por inversores con experiencia en ese tipo de
productos, es lo cierto que en el panorama financiero actual hemos asistido a
la comercialización generalizada del mismo a personas que carecen de aquellos
conocimientos. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en
los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia
de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias,
"a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras,
pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio
neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que
iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las
entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una
política de reforzamiento de sus recursos propios".
La referida sentencia concluye que "se trata de
productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y
variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en
proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de
utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos
políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como
"cautivas" y subordinadas, calificación que contradice la apariencia
de algún privilegio que le otorga su calificación como " preferentes
", pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como
privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor
de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de
prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de
la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas
ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes (apartado h) de la Disposición
Adicional Segunda Ley 13/1985, según redacción dada por la Disposición
Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio).
Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que
encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto,
pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho
de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos
formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de
forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en
el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama
financiero actual ante la falta de demanda".
(...) En el plano de la información al inversor, debe
recordarse que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores,
con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar
toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran
tomar una decisión del producto contratado.
La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de
28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico
español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los
mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión,
de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/ CE del
Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos
y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos
definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital
de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía
referencia a la Directiva 2004/39/ CE relativa a los mercados de instrumentos
financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial
Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo
un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan
evaluar las operaciones. Se trata de profundizar en la protección a la
clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las
entidades financieras.
La normativa señalada constituye el marco esencial de la
información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes
minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus
intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento,
informados a los clientes.
A lo que debe unirse que tal información ha de ser
imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros
y las estrategias, naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento
financiero que se ofrece, que permita al cliente tomar decisiones sobre las
inversiones con conocimiento de causa.
Las obligaciones de información se desarrollan
detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de
dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del
contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y
objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o
idoneidad. En concreto, en su apartado sexto se establece que "Cuando se
preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de
carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos
y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el
ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto
de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de
aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión
e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga
esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos
financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales
la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y
experiencia del cliente.".
Al propio tiempo, en los apartados siguientes del
referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de
la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente,
incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión,
sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y
las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente
pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión
que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este
precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras
anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos
financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.
El carácter indiscutiblemente complejo de las
participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se
comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad
bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información
sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto
financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información
precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y
de las consecuencias del mismo.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18
de abril de 2013, dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de
gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la
entidad bancaria se obligo a prestar al inversor servicios de gestión precisos
sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones
preferentes para su cliente nos enseña, que las empresas que realizan esos
servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la
obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera,
experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la
debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una
información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión
para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en
los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos
financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los
efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta
basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia
y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen
propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para
encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos,
respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el
profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores
mobiliarios.
Añade que la empresa que gestiona la cartera del inversor
ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de
gestión de los valores de la cartera, en las que las indicaciones del cliente
sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una
función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del
mandato (arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio),
haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su
obligación básica y que por eso es fundamental que al concertar el contrato las
preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los
valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el
profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de
las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la
existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la
información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.
Añade la referida sentencia que al concertarse el
contrato de gestión litigioso debió advertirse que los demandantes carecían de
valores mobiliarios que aportarán para ser gestionados, siendo el Banco quien
aconsejó la inversión. Además, se considera que la información facilitada por
la entidad bancaria no fue suficiente teniendo cuenta la entidad de la relación
contractual convenida. No hay suministro de información completa y clara al
inversor, ni se actúa de buena fe cuando en el contrato se constata un perfil
de riesgo muy bajo y contradictoriamente se elige una inversión en productos de
alto riesgo. La entidad bancaria tiene que poner de manifiesto claramente la
coherencia existente entre el perfil de riesgo y el producto aceptado por el
cliente y de este modo asegurarse de que la información ofrecida es clara y ha
sido entendida. Las indicaciones sobre el perfil de riesgo del cliente y sobre
sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido
del contrato. Esa obligación de los bancos recabar de sus clientes datos sobre
su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e
informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones
contratadas.
Por lo demás, se señala que los términos para advertir al
inversor del riesgo no fueron claros y precisos.
La información precontractual suministrada no cumple el
estándar de información al no alertar sobre la complejidad del producto, riesgo
que conlleva ni, desde luego, cumple esas exigencias el hecho de que se
ofreciera facilitar el Banco los datos que le pidiera, pues la obligación de
información que establece la normativa legal es un obligación activa y no de
mera disponibilidad.
Se considera, que se ha quebrantado la confianza que
caracteriza este tipo de contratos al no informar sobre el riesgo que suponía
la adquisición los valores incoherentes en relación con el perfil de riesgo muy
bajo del cliente. En definitiva, el Tribunal Supremo considera que el banco no
cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa
que le era exigible. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al
profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes
potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la
responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de
la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de
adquiridas.
Por otro lado, en cuanto a la suficiencia y claridad de
la información que debe facilitar la entidad de crédito, debe señalarse que es
ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información
necesarios a tenor de la legislación vigente (sentencia de 4 de diciembre de
2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos), así como que
la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen
padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en
defensa de los intereses de sus clientes (sentencia de 16 de diciembre de 2.010
de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias).
La información prestada debe reunir, como señala la
sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias antes referida unas
condiciones objetivas de corrección (información clara, precisa, suficiente y
tempestiva) y otras que podían calificarse de "subjetivas" por
atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios,
contratación previa de otros productos ...).>>
QUINTO .- En cuanto a al error como vicio de la voluntad
contractual, decir que jurídicamente podemos estar de acuerdo en general y en
abstracto con la doctrina alegada en el recurso, aunque no con la conclusión
que pretende extraer la apelante en el caso concreto enjuiciado. Reiteramos
aquí la normativa y jurisprudencia expuesta, por ejemplo, en nuestra sentencia
de 19 de octubre de 2012 (con ocasión de una permuta financiera o swap):
"El art. 1266 del CC se refiere al error, el cual para que invalide el
consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del
contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma, que principalmente hubiesen
dado motivo a celebrarlo. El error ha de ser, por lo tanto, esencial, en el
sentido de que ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que conforma su
objeto y, en segundo término, que el mismo no sea imputable a la persona que lo
padece, de forma tal que con una diligencia media o regular pudiera obviar su
existencia.
Este último requisito de la excusabilidad del error no se
menciona expresamente en el mentado art. 1266, pero cabe deducirlo, como hace
doctrina y jurisprudencia, de los llamados principios de autorresponsabilidad y
de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 CC . La inexcusabilidad
del error habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias de toda índole
que concurran en el caso.
En definitiva, la función de este requisito radica en
impedir que el ordenamiento proteja a quien alega un error que les imputable
por su falta de diligencia exigible, perjudicando a la otra parte contratante,
que debe ser prioritariamente amparada, por la confianza infundida por la
declaración contractual efectuada.
En este sentido, señala la reciente STS de 4 de octubre
de 2012 que: "La sentencia de 12 noviembre 2004, con cita de las de 14 y
18 febrero 1994, 6 noviembre 1996, 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003, afirma
que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error
excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte
que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la
nulidad solicitada por no afectar el consentimiento».
De igual forma se expresa la STS de 12 de julio de 2002 .
Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del
error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la
contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe
calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable
a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del
otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando
quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente
conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el
comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se
encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe (art. 1258 del CC); o
tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada
información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las
exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso
concreto en el que nos encontramos.
En efecto, para medir la excusabilidad del error el
Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino
también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la
STS de 4 de enero de 1982, cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de
2006, señala "valorando las respectivas conductas según el principio de la
buena fe (art. 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el
mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de
informar", por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta
"la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra
parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada
por las afirmaciones o la conducta de ésta". Se alude a un deber de
advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en
la legislación tuitiva antes reseñada.
La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido
por la conducta de la contraparte "que no es necesario que sea
constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos
efectos". Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien
lo padece no es un profesional experto (SSTS de 4 de enero de 1982, 14 y 18 de
febrero de 1994, 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de
los contratos que nos ocupan. Y, por su parte, la reciente STS de 4 de octubre
de 2012 (Rec Num. 142/2012) señala que: "La condición de profesional de la
parte compradora no añade inexcusabilidad al error, en este caso, pues profesionales
eran ambas partes y si la vendedora desconocía la irregularidad de la situación
administrativa mal puede exigir a la compradora que desarrollara el celo
investigador del que la vendedora nunca hizo gala, al menos con
resultados".
Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en
los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y
otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el
contrato (SSTS de 14 de junio de 1943, 26 de octubre de 1981, 23 de noviembre
de 1989, 14 de febrero de 1993, 14 de febrero de 1994, 18 de febrero de 1994,
28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998)".
SEXTO .- En el presente caso no puede minusvalorarse la
distinta posición de las partes contratantes y el concreto tipo de clientes en
relación a la preparación y capacitad técnica de éstos para poder procesar la
complejidad de la información sobre las características y riesgos asociados del
novedoso producto que se les pudiera proporcionar y comprenderla adecuadamente,
al menos en sus aspectos relevantes, aunque pudieran escapársele ciertos otros
detalles accesorios, a fin de prestar un consentimiento contractual debidamente
informado en la materia (más aún, formado), para evitar toda confusión o
ignorancia y en definitiva para no caer en el consentimiento viciado por el
error a que se refiere la sentencia apelada.
La Caja de Ahorros, hoy Banco demandado, era la parte
contratante dominante en tanto que entidad emisora de las participaciones
preferentes que, con un lógico interés en conseguir los objetivos propuestos,
se dirigía a los clientes, ofertándoles a través de su red de oficinas y
empleados este tipo de productos, y era la encargada de suministrarles la
información o asesoramiento, así como la de apreciar su capacidad técnica y
nivel de comprensión al respecto, y no por ejemplo por mediación de un asesor
externo como podría ser un notario, si hubiese intervenido en las operaciones
litigiosas.
La parte adquirente de la preferentes, los demandantes,
eran personas mayores, clientes ahorradores desde hacía muchos años, y por
tanto con un marcado perfil conservador en su relación con la entidad
crediticia. A ello se añade el hecho de que de la prueba practicada y sus
actividades laborales (guardia civil jubilado él y dedicación doméstica ella)
no cabe deducir precisamente que fueran profesionales en estos productos
financieros, ni mucho menos muy cualificados conocedores del mercado en
posición equivalente al emisor, ni que tuvieran conocimientos jurídicos, económicos
o financieros, como tampoco una preparación académica superior para tener un
cabal conocimiento y comprensión de la información relevante atinente a un
producto tan complejo de riesgo como eran las participaciones preferentes,
realmente novedoso para la generalidad de la clientela, como los actores,
simples consumidores o usuarios de ahorro, minoristas, en la época en que se
hicieron las contrataciones litigiosas (no ahora, después de haberse
manifestado como problema social y ha dado lugar a muchos debates). Carecían
pues de los conocimientos y cualificación necesarios para tomar en principio
sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.
No se trataba de operaciones bancarias tradicionales o
habituales, conocidas en esencia por la generalidad de la gente, a las que
poder aplicar consecuencias de una posible falta de lectura de los documentos
contractuales firmados. La complejidad y novedad entonces de las preferentes y
del contenido de los documentos hacían ciertamente difícil que gente como los
demandantes hubiesen sido capaces de entender verdaderamente a que se estaban
obligando realmente, fuera de algunos aspectos más o menos inconexos, aunque
los hubieran leído, pues también se le añade la canalización de su ejecución a
través de una cuenta asociada que ya tenían, y un contrato de depósito y
administración de valores (suscrito días después de la primera contratación de
preferentes), con más clausulado propio, por ejemplo sobre cancelación.
En el recurso se destacan de las dos órdenes de valores
de las participaciones preferentes de 2009, el siguiente contenido como
revelador, en opinión de la apelante, de la claridad meridiana de las
características del producto y riesgos inherentes: "La Caja de Ahorros de
Galicia informa al ordenante de que los valores reseñados en el recuadro 11 son
participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes, S.A.U., de
carácter perpetuo, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en
el Folleto de la emisión, con derecho a percibir una remuneración
predeterminada y no acumulativa, condicionada la existencia de Beneficio
Distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa española sobre
recursos propios, en los términos indicados en el Folleto de emisión, cuyo pago
está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia.
La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no
se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos. Al quedar
admitida la presente emisión a cotización en un mercado regulado, el precio de
cotización de las participaciones preferentes podrá evolucionar favorable o
desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse
en niveles inferiores a su precio de amortización. Si el inversor quisiera
vender sus participaciones preferentes, podrá ocurrir que el precio de venta
fuere menor que el precio que pagó al adquirirlas, es decir, el inversor puede
sufrir pérdidas".
La conclusión del Tribunal, sin embargo, no puede ser la
misma, pues al margen de su corrección financiera o jurídica y de que se les
hubiera dado cierta información, precisamente los términos empleados, de
clausulado general prerredactado por la Caja y remisiones a mayores
especificaciones a otros documentos o folletos, resultan en su mayor parte
realmente incomprensibles para gente de poca preparación y prácticamente nula
capacidad técnica o experiencia financiera como era el matrimonio de
ahorradores demandante. Seguramente también tendrían problemas muchas personas
preparadas.
En las circunstancias del presente caso no nos cabe duda
de que si se les hubiese informado adecuadamente y lo hubiesen procesado y
comprendido bien, los demandantes no hubieran en sus condiciones arriesgado los
ahorros de su vida y aceptado los riesgos, en especial el de la cancelación al
menos en un tiempo razonable o no poder garantizárseles la recuperación del
dinero.
Es verdad que corresponde a quien pretenda la anulación
de un contrato por vicio del consentimiento, en nuestro caso el error
invencible y excusable, la carga material de su demostración conforme al
artículo 217 LEC, pero no lo es menos que, según la normativa sectorial en esta
materia, pesa sobre el banco demandado la carga de probar previamente haber
cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y
desde luego comprensible por el cliente, máxime en un caso como el presente en
que la entidad oferente conocía a través de la larga relación anterior y trato
directo de oficina circunstancias personales bastantes de los demandantes, su
perfil ahorrador conservador, y que se trataba de simples consumidores o
usuarios, no profesionales sino minoristas, y con un primer test de
conveniencia (MIFID) desfavorable realizado a la esposa (lo mismo habría que
presumir si se le hubiese efectuado al marido), y un segundo favorable solo
respecto del marido (a la esposa no se le realizó) realmente por haber
contratado las preferentes anteriores y no otros productos de esta complejidad
y riesgos asociados.
Hablamos de un especial deber precontractual impuesto,
además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código
Civil, por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba
y los artículos 78, 78 bis, 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008,
aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo
sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o
meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido
financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la
comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la
celebración del contrato, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las
condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente
inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados
aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de
la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo
relativo a la posibilidad de cancelación. No altera lo dicho, sino que lo
presupone, el que no esté prohibida la contratación en caso de resultado
desfavorable del test, siempre que esté todo diligentemente informado y advertido,
aunque la mera advertencia no elimine forzosamente un posible vicio del
consentimiento del cliente.
Si no se acredita que la información suministrada cumple
los parámetros exigibles, el consentimiento prestado por el cliente ha de
considerarse viciado gravemente al recaer sobre aspectos esenciales del
contrato y resultar excusable para él, como destinatario de la información,
pues mal puede decirse en caso contrario que haya comprendido aquello que
estaba realmente contratando y prestado un consentimiento debida o
adecuadamente informado. Lo que no significa necesariamente dolo o engaño
consciente de parte del Banco, bastando con un error de tales características
padecido por la contraparte a los fines anulatorios previstos en la ley.
Las memorias de la Comisión Nacional del Mercado de
Valores hacen alusión también a algunos de esos aspectos.
Además de lo ya expuesto, las declaraciones testificales
en el juicio de los empleados de la entidad no aclaró nada ni añade nada a
favor de la tesis de la parte demandada al indicado objeto, pues en el mismo
recurso de apelación se reconoce que uno de ellos no intervino en la
contratación del producto, y el otro lo hizo en una pero no recordaba nada del
caso. Y en lo demás se limitó a hablar en abstracto y de manera muy genérica.
No podemos concluir tampoco por esta vía probatoria que la información
suministrada a los actores hubiera sido apropiada en los términos exigibles
antes expuestos, sino más bien lo contrario.
La hoja de reclamación previa a la demanda no contradice
lo expuesto hasta aquí, pues de la misma se desprende que junto a ciertos
aspectos del producto que habrían sido informados correctamente, existiría otra
parte importante en que no sería así, ya por no mencionarse claramente ya por
no destacarse o por no hacerse adecuadamente para el nivel de comprensión de
los clientes.
Que hubiesen los demandantes percibido rendimientos o
intereses durante un tiempo no supone confirmación de los negocios jurídicos
viciados cuando no desapareció el error.
Por todo lo dicho y por no estar acreditado que la
información hubiese sido ajustada a los clientes y nivel de exigencias legales,
debemos rechazar por inexacta la mención que figura al pie de los documentos de
las órdenes de valores acerca de que los firmantes han obtenido información
suficiente y conocen las características de la emisión, asumiendo los riesgos
asociados a la inversión en productos de este tipo.
SÉPTIMO .- Lo demás gira alrededor de lo mismo y, en todo
caso, no altera su resultado, siendo lo dicho suficiente para desestimar los
varios motivos del recurso apuntados más arriba, al no darse las vulneraciones
alegadas por la parte apelante, con la preceptiva imposición a ésta de las
costas de la alzada (art. 398 LEC) y la pérdida del depósito constituido para
recurrir (D.A. 15ª LOPJ).
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