Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid (s. 30ª) de 31 de julio de 2014 (D. Carlos Martín Meizoso).
Primero: El recurrente pretende la condena de quien resultó
absuelto en primera instancia.
Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación
otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior "ad quem", para
resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por
tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" (SSTC
124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95). Si bien se
excluye toda posibilidad de una "reformatio in peius" (SSTC 15/87,
17/89 y 47/93).
El supremo intérprete del texto constitucional tiene
también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de
una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la
alcanzada en primera instancia (STC 43/97), pues tanto " por lo que
respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a
la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba
" el Juez "ad quem" se halla " en idéntica situación que
el Juez "a quo"" (STC 172/97, fundamento jurídico 4º; y,
asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95) y, en consecuencia,
" puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo
" (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).
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No obstante, la amplitud del criterio fiscalizador que se
proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la
hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez "a
quo". Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera
instancia se centra, primordialmente o exclusivamente, en la prueba testifical,
supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil
acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas
francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.
Las primeras aparecen constituidas por los datos
probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del
testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones;
nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las
respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y
tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, etc.
Es obvio que todos estos datos no quedan reflejados en el
acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado,
dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y
tribunales. Ha de admitirse, pues, que esta perspectiva relevante del material
probatorio resulta inaccesible al juzgador en la segunda instancia, de modo que
el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el
análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.
Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y
fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria
de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera
instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones,
integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio
contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción
sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de
las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicos.
Sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de
apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia
del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, para los recursos de
apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación
se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se
practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de
las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es
exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1º, en relación
con los fundamentos 9º y 11º).
Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del
control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia, se han
visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal
Constitucional (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002 y 212/2002) y del
Tribunal Europeo de Derecho Humanos (García Hernández c/ España). De forma que,
incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto
con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y
de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el
criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba
testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem (STC
198/2002).
Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:
1. Entender que resulta factible revocar una sentencia
absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales
que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña,
no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las
pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que
las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la
ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían
volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar
tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería
legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3
de la ley procesal penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de
someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo
impusiera o permitiera expresamente.
2. Entender que no cabe de facto revocar en la
segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que
la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de
inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los
recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.
Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe
hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la
revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia.
Segundo: Aplicando la doctrina precedente al caso que nos ocupa,
resulta que procede la confirmación de la resolución impugnada, pues para
resolver la cuestión suscitada es imprescindible entrar a valorar las
declaraciones escuchadas durante la celebración del Juicio Oral y ello resulta
imposible en esta instancia.
Más aún tras la STC 120/2009, que viene a proclamar que
el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no
permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal
practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y
contradicción exigibles. Postura que fue asumida por los magistrados de esta
Audiencia en Junta de Unificación de Criterios de 18-6-09.
Es más, si bien la STC 167/2002, anteriormente citada,
consideraba que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías
cuando el núcleo de la discrepancia entre las resoluciones de la instancia y de
la apelación versaba sobre una cuestión de estricta calificación jurídica de
los hechos que la de la instancia declara probados, pudiendo en tal caso el
tribunal de apelación decidir adecuadamente sobre lo actuado, así como
controlar y rectificar las inferencias realizadas por el órgano de instancia a
partir de los hechos que éste consideró acreditados, la dictada por el mismo
Tribunal el 7-9-09, STC 184/2009, estableció que aún cuando la divergencia
entre la sentencia absolutoria de la instancia y la condenatoria dictada en
apelación se circunscribiera a una cuestión puramente jurídica, ajena a la
valoración de las pruebas personales, se vulneraba el derecho a la defensa
cuando no se le da al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que
originaria y definitivamente le condena, con independencia de la naturaleza
personal o no de las pruebas que, en su caso, debieran ser valoradas por órgano
judicial que conoce del recurso y de que el apelado no hubiera solicitado la
celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación
interpuesto de contrario.
Ciertamente las SSTC 45/2011 y 153/11 permiten revocar
determinados Fallos absolutorios de primera instancia, pero exigen que la
cuestión planteada por el apelante sea estrictamente jurídica y no sea
necesario modificar el relato fáctico de la sentencia dictada por el juez a
quo, supuesto que no se da en el caso que nos ocupa, donde el recurrente
solicita que, en contra de lo establecido en la sentencia impugnada, se tenga
por acreditado que el acusado incumplió los deberes familiares acordados
judicialmente los días 11 y 13 de marzo al no hacerse cargo de su hijo en la
franja horaria de 16 a 19 horas como le correspondía.
Todo ello ha quedado condensado en la STC 201/2012 al
señalar que no cabe efectuar reproche constitucional alguno cuando la
condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en
la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación)
· no altera el sustrato fáctico sobre el que se
asienta la Sentencia del órgano a quo
· no resulta del análisis de medios probatorios que
exijan presenciar su práctica para su valoración
· el órgano de apelación se separe del pronunciamiento
fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a
partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no
alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem
deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de
instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas
de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable
por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías
constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005 y 153/2011).
Finalmente la STS 670/12, con estudio de las previas, así
como de las SSTEDH de 25-10-11, caso Almenara Álvarez contra España, 22-11-11,
caso Lacadena Calero contra España, 13-12-11, caso Valbuena Redondo contra
España y 20-3-12, caso Serrano Contreras contra España, resume la doctrina
precedente concluyendo que, conocer la intencionalidad de los acusados es una
cuestión de naturaleza sustancialmente factual, en la que es preciso
examinar sus intenciones y comportamientos, por lo que no es conforme a las
exigencias del proceso equitativo, que garantiza el artículo 6 del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (CEDH), su condena sin haber oído al acusado e incluso a los
testigos, directamente por el Tribunal condenador.
Por otra parte, esa misma STS señala que ello exige la
celebración previa de una comparecencia, eventualidad que no está prevista
actualmente en nuestra legislación (SSTS 258/03 y 352/03) y ha sido rechazada
por esta Audiencia Provincial en Junta de Unificación de Criterios celebrada el
25-4-13 .
En consecuencia, sólo cabe confirmar la Sentencia
dictada, con declaración de oficio de las costas de esta instancia
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