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martes, 27 de enero de 2015

Penal – P. Especial. Pornografía infantil. Doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de las modalidades agravadas del párrafo tercero del art. 189 CP.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2015 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 9 de junio de 2014, condena al acusado como autor de un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de dos años, cuatro meses y un día. Frente a ella se alza el presente recurso del Ministerio Fiscal, fundado en un motivo único por infracción de ley.
Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que al acusado le fueron ocupados en el disco duro de su ordenador una serie de correos electrónicos enviados a receptores con domicilio en el extranjero, adjuntando archivos de contenido pedófilo (posados eróticos de niñas impúberes, niña impúber practicando una felación a un adulto, etc.) y enlaces para descargas de contenido pornográfico.
Desde una de sus cuentas de correo electrónico envió a otra cuenta los días 12 y 14 de marzo de 2013 los siguientes archivos: 16 archivos de imagen con menores de 13 años practicando sexo explícito; 143 archivos de imagen de una menor posando desnuda; un video de una impúber que es penetrada vaginalmente por un adulto; un video en el que aparece una menor de trece años acostada con una máscara en su cara y sobre ella un adulto masturbándose y eyaculando en su rostro; un video de una menor de 13 años a quien un mayor de edad obliga con violencia a practicarle una felación empujando la cabeza de la menor contra su cuerpo provocando que la menor se atragante con el miembro viril adulto; y otro en el que se ve una menor impúber haciendo una felación a un adulto masturbándose el adulto en la cara de la menor.
En otra cuenta de correo el acusado recibió el día 14 de marzo de 2013 un archivo de imagen en el que aparece una menor impúber practicando sexo explícitamente.



Desde uno de sus correos facilitó el 12 de marzo de 2013 enlace relativo a archivos de imágenes de menores practicando sexo a otra cuenta de correos, situada fuera de España.
En el disco duro de su ordenador portátil se hallaron 6 archivos de pornografía infantil y en otro disco duro un total de 554.948 archivos con contenido pedófilo como un vídeo donde se observan menores atadas por el cuello y las manos practicando una felación a un adulto y después a un animal; otro con una menor con las manos atadas a sus piernas siendo penetrada por un adulto, y otro mostrando una penetración vaginal a un bebé de corta edad.
En los DVD intervenidos en los que se han hallado un total de 291.460 archivos, el acusado tenía fotografías y videos de similar contenido pornográfico al encontrado en el disco duro, mostrando en numerosos de ellos a menores de edades entre los 3 a los 6 años maniatados sobre los que se ejercían prácticas sexuales de extrema violencia, sadomasoquistas o con animales orinándose o eyaculando los adultos sobre los rostros de los niños, constando que se remitieron a otra cuenta de correo, como también remitió otro de los videos con el título "How to practice child love" (Cómo hacer el amor a un niño).
El acusado al prestar declaración como detenido y posteriormente en el Juzgado reconoció los hechos expuestos.
TERCERO.- El único motivo de recurso del Ministerio Fiscal, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega inaplicación indebida de los apartados b) y d del art 118 3º CP.
Alega el Ministerio Fiscal que la sentencia que se recurre ha condenado al acusado como autor de un delito de pornografía infantil del art 189 1 b) CP, (difusión de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad y posesión para su difusión), pero no ha considerado aplicables el apartado b) del art 189. 3 (agravación cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio) y d) del mismo precepto (cuando el material pornográfico represente a menores víctimas de violencia física o sexual), por estimar que estas agravaciones solo son aplicables a quienes producen o elaboran el material pornográfico, criterio del que discrepa el Ministerio Público.
Considera el Ministerio Fiscal que si bien es cierto que en lo que se refiere a la agravación prevista en el apartado a) del art 189.3 CP, utilizar a niños menores de trece años, la doctrina jurisprudencial ha considerado que cuando el Legislador se refiere a "utilizar" está aplicando esta expresión en el sentido de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones tienen su encaje en las conductas previstas en la letra a) del apartado 1 del precepto (utilizar a menores de edad para elaborar material pornográfico) y en algunas de la letra b) (producir material pornográfico)
pero no resultan aplicables a la difusión de los soportes ya elaborados (SSTS 873/2009, de 23 de julio, 340/2010, de 16 de abril, 674/2010, de 5 de julio, 1299/2011, de 17 de noviembre), en cambio las agravaciones de la letra b) y d) del apartado tercero del precepto (hechos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, y material pornográfico que represente a niños o incapaces que son víctimas de violencia física o sexual) esta limitación no concurre, y la agravación debe aplicarse a todos los supuestos del art 189 1 b), tanto a la producción de material pornográfico como a su difusión o tenencia con este fin.
CUARTO.- El motivo debe ser estimado.
Es cierto que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha interpretado restrictivamente el ámbito de aplicación de las agravaciones del párrafo tercero del art 189 CP (pornografía infantil) pese a que el encabezamiento del epígrafe en el que se relacionan las agravaciones se refiere a su aplicación a todos los supuestos del párrafo primero. Párrafo primero que incluye, en términos genéricos, tanto la elaboración del material pornográfico como su difusión.
En lo que se refiere a la circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º, que afecta a los supuestos en que "se utilicen menores de 13 años", la doctrina jurisprudencial (SSTS 588/2010, de 22 de junio, 674/2009 de 20 de mayo, 795/2009 de 28 de mayo, 873/2009 de 23 de julio, entre otras) considera que la expresión verbal empleada por esta modalidad agravada, "utilizar", que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la aplicación de la agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la divulgación no equivalen a usar o utilizar directamente a los menores para confeccionar las imágenes pornográficas, sino a aprovechar o difundir soportes ya elaborados por otro.
Señala la STS. 1055/2009 de 3 de noviembre, tras recordar la doctrina jurisprudencial expuesta, que "parece claro que no es lo mismo el trato del productor con el niño que la distribución únicamente de las fotografías o videos antes obtenidos por otros ".
Y asimismo la STS. 592/2009 de 5 de junio, señala " que el art.189. 1, b) CP castiga conductas relacionadas con la difusión de imágenes pornográficas " en cuya elaboración " se haya utilizado a menores. Lo que sitúa el uso de éstos en un momento anterior y externo a las propias conductas incriminadas. En cambio, el mismo artículo, en su inserto 3, a), prevé la utilización de "niños menores de trece años"; esto es, contempla acciones que consisten en servirse -directamente- de personas comprendidas en esa franja de edad. Y, siendo así, es obvio que esta circunstancia de agravación de los comportamientos primeramente descritos, sólo podrá estar referida a los que de ellos sean semántica y conceptualmente compatibles con ese modo de operar sobre personas (de carne y hueso), en las que se den los rasgos descritos. Porque si es claro que la producción de imágenes de menores exigirá normalmente su utilización, lo es también que esto, en cambio, no se dará cuando se trate, por ejemplo, de la distribución de aquéllas, o del acceso a las mismas a través de Internet (en igual sentido SSTS. 1016/2009 de 28 de octubre, 130/2010 de 17 de febrero).
QUINTO.- La limitación del ámbito de aplicación de la modalidad agravatoria prevenida en el párrafo a) del art 189 3º (utilización de menores de 13 años), que se fundamenta en la especial cualidad o circunstancia personal del sujeto pasivo utilizado en la grabación, no está justificada en otros supuestos agravatorios del art. 189.3, que se caracterizan por la particular gravedad de la conducta desde el punto de vista objetivo.
En el caso actual el propio Ministerio Fiscal, respetando la doctrina jurisprudencial citada, ha omitido solicitar la aplicación de la agravante prevista en el citado apartado a), pese a que entre el material pornográfico ocupado al acusado se incluyen incluso imágenes de acciones sexuales sobre un bebé.
Pero esta doctrina restrictiva, como se ha expresado, no resulta aplicable a las modalidades agravadas b) y d), que son las que el Ministerio Público interesa aplicar.
En relación con la modalidad agravatoria la letra b) (cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos.
Por tanto la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere una condición especialmente cualificada en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado.
En el caso actual el Ministerio Fiscal interesa la aplicación de esta agravación en relación específicamente con imágenes de bestialismo, en las que se puede observar a menores obligadas a practicar una felación con un animal, y explicitando el plus de gravedad de la conducta exponiendo, con apoyo en la STS 1098/2010 de 13 de diciembre, que la práctica sexual de niños o niñas con animales cualifican la acción como repugnante y especialmente degradante, pues se rebaja al menor a la categoría de animal, lo que constituye una humillación manifiesta Junto a la difusión de imágenes de bestialismo con menores, los soportes pedófilos que difundía el acusado incluyen otras prácticas aberrantes con menores, como la urolagnia, undinismo o "lluvia dorada", al obrar entre los soportes difundidos videos de adultos orinando en el rostro de los niños, práctica que ha de considerarse particularmente degradante, a los efectos de la aplicación de la agravación prevista en el art 189 3 b).
Procede, en consecuencia, estimar la concurrencia de la agravación prevenida en el art 189 3 b) CP 95.
SEXTO.- También se interesa por el Ministerio Público la aplicación del art. 189.3 d) "cuando el material pornográfico represente a niños que son víctimas de violencia física o sexual".
En este caso el verbo típico (que el material pornográfico ocupado " represente"..) es compatible con la conducta básica del art. 189.1 b) ahora enjuiciada (difusión del material pornográfico y posesión con dicha finalidad) por lo que no existe óbice alguno a su aplicación en supuestos de difusión caso de que se incluya entre el material ocupado algún archivo que represente a niños que son víctimas de violencia física o sexual.
El Ministerio Fiscal funda su solicitud en videos donde se observan menores atadas por el cuello y las manos practicando una felación a un adulto y después a un animal; otro con una menor con las manos atadas a sus piernas siendo penetrada por un adulto, y otro mostrando una penetración vaginal a un bebé de corta edad, en el que la propia desproporción del órgano determina la violencia de la acción.
Asimismo en los DVD intervenidos, en los que se han hallado 291.460 archivos, el acusado disponía de fotografías y videos mostrando a menores de edades entre los 3 a los 6 años maniatados sobre los que se ejercían prácticas sexuales de extrema violencia y sadomasoquistas, constando que se difundieron pues se remitieron al menos a otra cuenta de correo.
En el art. 189.3 d) se contemplan de forma alternativa, dos clases de violencia: una, equivalente a fuerza material o maltrato de obra; y otra coincidente con la naturaleza misma del acto o actos sexuales practicados (actos sadomasoquistas).
En el caso actual concurren ambas, por lo que debe estimarse asimismo de aplicación la modalidad agravatoria del apartado d) del art 189 3º.

Procede, por todo ello, la estimación del recurso del Ministerio Fiscal.

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