Penal – P. Especial. Apropiación indebida. Utilización de tarjetas de empresa. El más elemental sentido común impone al titular de una tarjeta de empresa excluir su utilización para gastos personales, que no revistan la naturaleza de gastos de representación y que sean ajenos al ámbito de la empresa que la sufraga, sin necesidad alguna de limitación expresa dequien haya autorizado el uso de la tarjeta. Diferenciación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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TERCERO.- (...) Como cuarto apartado, dentro de este mismo motivo (apartado D) se alega por la parte recurrente que no se ha acreditado que los gastos de Visa realizados por el recurrente con cargo a la empresa no guarden relación con su actividad comercial. Considera la parte recurrente que el accionista mayoritario autorizó el uso de la tarjeta de la empresa sin establecer límite alguno, por lo que el hecho de que existan cargados gastos personales debe considerarse atípico, como disposiciones anticipadas pendientes de liquidación.

La cuestión que se plantea mezcla nuevamente el ámbito jurídico y el fáctico. Que existen gastos personales cargados a la tarjeta de la empresa es manifiesto, pues incluso se abonó con la misma un sistema de aire acondicionado para el domicilio particular del recurrente. Sin entrar ahora en la calificación jurídica, como apropiación indebida o administración desleal, que dependerá de las circunstancias específicas del hecho, lo cierto es que la autorización para el uso de una tarjeta de empresa, con carácter de gastos de representación, excluye manifiestamente, en cualquier caso y aun cuando quien la autoriza no haya puesto límites expresos, su utilización para gastos estrictamente personales, que no tienen la naturaleza de gastos de representación y que son absolutamente ajenos al ámbito de la empresa que la sufraga.

El más elemental sentido común impone al titular de una tarjeta de empresa excluir su utilización para gastos personales, que no revistan la naturaleza de gastos de representación y que sean ajenos al ámbito de la empresa que la sufraga, sin necesidad alguna de limitación expresa dequien haya autorizado el uso de la tarjeta.

Procede, por todo ello, la desestimación de este primer motivo de recurso.

QUINTO.- El tercer motivo, por infracción de ley, al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega indebida aplicación del art 252 y concordantes, por estimar que los hechos no revisten los caracteres de la apropiación indebida. Considera la parte recurrente que los hechos deberían calificarse como administración desleal, del art 295 CP.

El cuarto motivo, también por infracción de ley, plantea la misma cuestión, desde una perspectiva complementaria, al denunciar infracción de ley por inaplicación del art 295 CP.

En la argumentación de ambos motivos se realiza una detallada exposición de nuestra doctrina jurisprudencial sobre la diferencia entre ambos tipos delictivos, insistiéndose en el primer motivo en que el dinero objeto de distracción, en lo que se refiere a las cantidades no devueltas a los compradores por la percepción anticipada de cantidades excesivas para gastos de matriculación, pertenecía a la empresa y no a los compradores, pues no había compromiso de devolución.

Ambos motivos deben ser desestimados. Para ello es necesario recordar nuestra doctrina más reciente en lo que se refiere a la diferenciación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Como recuerda la STS 370/14, de 9 de mayo, el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio, entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio.

La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver, o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos señalado, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica.

De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Continúa diciendo la STS 370/14, de 9 de mayo, que esta doble modalidad que la jurisprudencia aprecia en el tipo de apropiación indebida no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de "distracción" en una mera administración desleal según el modelo germánico, que tantos problemas de taxatividad está planteando en dicho país, porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado.

Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio (STS 228/2012, de 28 de marzo).

Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero " hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales". En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio o la STS 938/98, de 8 de julio.

No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (STS. 11 de julio de 2005).

La naturaleza de la sanción penal como "ultima ratio", y el respeto al principio de tipicidad, impiden considerar que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario constituye, en nuestro derecho penal vigente, un delito de apropiación indebida.

Las conductas descritas que reflejen actos de carácter abusivo de los bienes ajenos pero que no impliquen necesariamente apropiación, es decir ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, pueden ser constitutivas de administración desleal, que en nuestro ordenamiento solo está tipificado como delito societario, pero no de apropiación indebida, ni en su modalidad propia ni en la de distracción, pues ambas requieren lo que define el tipo: la apropiación, es decir una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular.

La concepción expresada responde a la diferenciación que se ha señalado en nuestra más reciente doctrina jurisprudencial entre la apropiación indebida y la administración desleal en el ámbito societario.

En sentencias como la STS 462/2009, de 12 de mayo, la STS 517/2013, de 17 de junio, la STS 656/2013, de 22 de julio, la STS 765/2013, de 22 de octubre, la STS 206/2014, del 3 de marzo y la STS 370/14, de 9 de mayo, entre otras, se señala que las conductas descritas en el art. 295 del CP reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, por lo que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no constituyen actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP.

SEXTO.- En el caso actual nos encontramos frente a una conducta que contiene varias modalidades diferentes de apropiación, por el administrador de una sociedad y su esposa, de bienes propiedad de la empresa o de terceros, que la Sala sentenciadora ha sancionado conjuntamente como apropiación indebida continuada.

En primer lugar nos encontramos con supuestos en los que los acusados se apropian de los beneficios generados por la diferencia entre el anticipo solicitado a los clientes para la matriculación de un vehículo nuevo vendido y el coste efectivo de esa gestión. Alega la parte recurrente que ese dinero no era de los clientes, porque éstos abonaban el importe solicitado sin esperar devolución alguna, en caso de que los gastos de matriculación fuesen inferiores a la cantidad anticipada. Pero esta alegación choca con el hecho de que los acusados falsificaban recibos a nombre de los clientes en los que constaba que les habían devuelto la diferencia, lo que pone de manifiesto que el dinero se recibía con la obligación de devolver el exceso, una vez matriculado el vehículo, con independencia de que, caso de no devolverse, por abandono, desinterés o desinformación del cliente, el dinero debería permanecer en la empresa, integrando parte de sus beneficios, y tributar por ello. En cualquier caso lo que no podían hacer los recurrentes era hacer suyos los referidos sobrantes, con ánimo manifiesto de apropiación definitiva, como se deduce de la falsificación de los recibos, por lo que nos encontramos ante una conducta constitutiva de apropiación indebida y no de administración desleal.

En segundo lugar, la sentencia de instancia incluye en el delito continuado de apropiación indebida, la utilización de la tarjeta de crédito de la empresa para el pago de gastos particulares, como la instalación de aire acondicionado en el domicilio de los acusados. En este caso puede apreciarse la misma razón anteriormente señalada para calificar el hecho como apropiación indebida y no administración desleal, como ha estimado acertadamente el Tribunal de Instancia: la distracción de fondos confiados al administrador para gastos de representación u otros relacionados con la empresa, con destino a su patrimonio privado, se realizó claramente con vocación de apropiación permanente, como se deduce de la naturaleza del gasto y de la inexistencia de gestión alguna para liquidar o devolver los fondos destinados a usos manifiestamente ajenos a los que corresponden en la práctica mercantil a una tarjeta de empresa.

En tercer lugar nos encontramos ante supuestos en los que los acusados facturaban el precio de los vehículos usados que vendían por debajo del valor real por el que se había realizado la venta, apropiándose directamente de la diferencia, lo que también debe considerarse una conducta subsumible en el art 252 CP y no en el 295, pues el ánimo de apropiación definitiva es manifiesto.

Y, en cuarto lugar, nos encontramos con conductas en las que los acusados dispusieron libremente de tres vehículos propiedad de Cumaca Motor SL transmitiéndolos gratuitamente a los administradores de otras sociedades, con los que se habían concertado, apropiándose indebidamente de bienes que se encontraban bajo su custodia y a los que le dieron un destino definitivo que determinó su pérdida para la sociedad propietaria.

En definitiva, podemos estimar que la calificación de apropiación indebida continuada, defendida por el Ministerio Público, y acogida por el Tribunal de Instancia, es correcta, y ambos motivos de recurso deben ser desestimados.