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jueves, 19 de marzo de 2015

Concursal. Arts. 61 y 62 LC. Magnífico estudio sobre la resolución del contrato de compraventa en situaciones concursales. Doctrina jurisprudencial.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 28 de enero de 2015.

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
Segundo: Sobre la resolución del contrato de compraventa en situaciones concursales. Doctrina jurisprudencial.
1º. Efectos del concurso respecto de los contratos.
Los efectos de la declaración de concurso parten también de una incidencia en el régimen de resolución de contratos en los términos previstos en los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal. La STS del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2013 (ROJ 4092/2013) señaló al efecto la situación concreta que, a efectos concursales, acaecía para el supuesto de contratos de tracto único(con referencia a las STS 145 y 162 del año 2012 respecto de los contratos de tracto sucesivo) como es el supuesto de compraventa.
De esta forma se entiende que la situación resulte un poco más compleja en tanto tras esa declaración de concurso los contratos de tracto único, conforme a dicha jurisprudencia, solo podrán resolverse por incumplimientos posteriores a la declaración de concurso mientras que si el incumplimiento es anterior se recogerá en el activo o en el pasivo de la masa la cuantía que recíprocamente puedan deberse o deber las contrapartes.
2º. Carácter esencial del incumplimiento.



Junto a lo anterior tenemos el criterio del Tribunal Supremo fijado, entre otras muchas, en Sentencia de 31 de octubre de 2013 (ROJ 5187/2013) -Lo cual reiteran literalmente las sentencias del 17 enero 2014, 23 enero 2014 y 6 febrero 2014- en la que se señala el carácter, incluso aunque no se hubiere fijado, esencial de la licencia de primera ocupación si bien- matizando- conforme a las circunstancias. En tal sentido señala, la cuestión atinente a los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor- vendedor, en el caso de que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, ha sido examinada por el Pleno de esta Sala en su sentencia n.º 577/2012, de 10 de septiembre, que fija una doctrina que ha servido para resolver otros pleitos que presentan con el actual una semejanza sustancial y a la que necesariamente ha de estarse para resolver el presente. De dicha doctrina se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación (artículo 1258 CC), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.La STS de 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010, abundando en estos mismos criterios, añade además, en lo que aquí interesa y en síntesis, las siguientes razones: 1) Que la Sala Tercera, en STS de 28 de enero de 2009, rec. n.º 45/2007, se ha pronunciado en contra de la posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda haber sido obtenida por silencio administrativo positivo, al constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística; 2) que las vicisitudes derivadas de la presunta ilegalidad de la licencia de obras generan total incertidumbre acerca de su obtención final y suponen un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina fijada por STS, Sala 3ª de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06) y todas las que cita como precedentes; 3) que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 4) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública una vez finalizadas las obras-, como en el presente caso, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio); y 5), que siendo la seguridad de la propiedad inmobiliaria uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.
3º. El retraso en el cumplimiento.
La Sentencia del TS de 21 de julio de 2014 ha expuesto y resumido la doctrina jurisprudencial referida al retraso en el cumplimiento y la distinción entre este y el verdadero incumplimiento.
A tal efecto señala:, En relación con el contenido de la obligación de entrega de la cosa vendida cuando se trata de contratos de venta de inmuebles destinados a vivienda, ha declarado también esta Sala (STS de 3 de noviembre de 1999, RC n.º 509/1995) que la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. Se trata por tanto, de un compromiso asumido por el constructor- vendedor con la Administración, del que solo se libera mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, caso en que la Administración, según declara la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que no se suple por el transcurso del tiempo (SSTS, Sala 3.ª, Sección 5.ª, de 18 julio 1997, 1 de junio de 1998, 23 de junio de 1998, 20 octubre de 1998 y 14 diciembre de 1998). Puesto que quien construye para vender no puede desconocer este deber, a él incumbe cumplir el deber administrativo -ajeno en principio a la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación y de cumplir así la obligación nacida del contrato de compraventa de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto. Esta misma sentencia ha matizado: Con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la TS de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007, la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, establece el artículo 1100 CC,con las consecuencias que indican los artículos 1101 CC, 1096 CC y 1182 CC, pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia ha entendido exigible, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible». Mediante esta expresión se hace referencia a la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso que puede tener el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato cuando se basa en un incumplimiento aparente que no responde a la realidad de las cosas, cosa que ocurre cuando el incumplimiento alegado no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre el simple deseo de aprovechar la oportunidad de concertar un nuevo negocio para obtener mayores beneficios., 4º. El crédito en el concurso derivado de la necesaria interpelación judicial respecto de resoluciones extrajudiciales no aceptadas.
Por último la STS de 22 de mayo de 2014 (ROJ 2143/2014) viene a señalar, en un supuesto de impugnación de la lista de acreedores, que, Hay que recordar que - no obstante el tenor literal del artículo 1124 del Código Civil, que regula la resolución de las obligaciones recíprocas y, sobre todo, el de su antecedente, el artículo 1184 del Código Civil francés, que impuso un ejercicio judicial de la facultad de resolver por incumplimiento las relaciones jurídicas nacidas de " les contrats synallagmatiques ", al disponer, en su tercer párrafo, que " la résolution doit être demandée en justice ", con posibilidad de que el Juez concediera un aplazamiento, según las circunstancias; regla recibida en otros textos de la época, como el viejo Código Civil italiano de 1865, artículo 1165 -, la jurisprudencia ha interpretando dicho precepto en el sentido de que permite un ejercicio de la facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, pero siempre a reserva de que, de haber controversia, los Tribunales, a instancia de cualquiera de las partes, declaren o nieguen el incumplimiento resolutorio y admitan o rechacen la oportunidad de hacerlo valer como causa de extinción sobrevenida de la relación contractual - sentencias de 10 de mayo de 1979, 20 de junio, 5 de julio y 6 de octubre de 1980, 5 de noviembre de 1982, 19 de noviembre de 1984, 14 de junio de 1988, 28 de febrero de 1989, 594/1993, de 15 de junio, 380/2005, de 20 de mayo, 478/2011, de 27 de junio, 162/2012, de 29 de marzo, 431/2013, de 3 de julio, entre otras muchas -. Es cierto que, al reconocer el artículo 1124 al contratante perjudicado la facultad de " escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación ", la expuesta doctrina lleva a entender que ésta última tiene lugar, no cuando se produjo el incumplimiento, sino cuando, acaecido el mismo, la contratante perjudicada, tras optar por resolver la relación, comunica su voluntad a la otra parte, con la que había perfeccionado un negocio jurídico bilateral, mediante una declaración de naturaleza recepticia - sentencia 639/2012, de 7 de noviembre, entre otras - o, en su caso, mediante un acto concluyente con el mismo significado - " facta ex quibus voluntad concludi potest " -. En el caso a que se refiere el recurso la discrepancia sobre la eficacia de la decisión de las ahora recurrentes de resolver existe y, sin embargo, no hay decisión judicial al respecto, claramente necesaria. Además, no hay constancia de que alguna de las partes la hubiera demandado. Precisamente, en esa ausencia de litigio se basan las recurrentes para negar que sus derechos a recuperar el dinero que entregaron como arras merezcan el calificativo de litigiosos. Y tienen razón en ello, ya que ese adjetivo, entendido en su sentido propio - al que manda estar el artículo 3, apartado 1, del Código Civil - significa que el crédito es objeto de un litigio. Así lo establece, además, el artículo 1535 - del mismo Código - al regular el retracto anastasiano - sentencias de 28 de febrero de 1991 y 976/2008, de 31 de octubre -. Y, como se ha dicho, ese litigio, en cualquiera de sus manifestaciones posibles, no existe." Concluye en el supuesto que, En efecto, que a las sumas entregadas y recibidas como arras tenga derecho una u otra parte de los respectivos precontratos depende de cuál de ellas hubiera incumplido y de que el incumplimiento tenga entidad resolutoria. Y eso, además de objeto de discrepancia entre las interesadas, no se muestra como evidente o manifiesto. Así pues, la decisión judicial - o equivalente - se hace necesaria según la interpretación que la jurisprudencia da al artículo 1124 del Código Civil, respecto de la resolución extrajudicial ".
Tercero: Coherencia del sistema.
De conformidad a la doctrina jurisprudencial que hemos señalado si el incumplimiento de un contrato de tracto único (compraventa como es el caso) es anterior a la declaración de concurso (supuesto de autos) la hoy demandante y compradora no tendría vía abierta para resolver la cuestión de resolución de conformidad a lo previsto en el artículo 62 LC. De esta forma cualquier procedimiento judicial (conditio iuris que fija la última de las resoluciones citadas del TS) que pudiera plantearse respecto del mismo al haberse negado el efecto resolutorio conllevaría su competencia al juez del concurso. Y carece, por reducirse al absurdo, de criterio lógico que se obligue a una de las partes a iniciar un incidente determinante de la razón de incumplimiento sin que el propio incidente concursal de impugnación (al amparo de lo previsto en el artículo 96 LC) pudiera pronunciarse al respecto. Por tanto y en atención a dicho precepto cualquier impugnación del reconocimiento o no del crédito deberá determinar la validez del mismo pues a inclusión o exclusión del mismo (independientemente de su calificación) se sustenta sobre los soportes probatorios que también en uno u otro sentido pudieran determinarse.
Ambas partes están de acuerdo en que el contrato de compraventa está resuelto no habiendo opuesto las codemandadas nada en relación a la venta que también se ha producido de la vivienda que fue objeto de compraventa y que se dice resuelta. La cuestión se centra en la razón de incumplimiento y por tanto el efecto resolutorio que una y otra dan a sus respectivas comunicaciones.
Cuarto: Cumplimiento del contrato-mero retraso.
A la vista de lo señalado y del contrato de compraventa aportado no podemos afirmar que haya un incumplimiento por parte de la vendedora. Y en la literalidad de la cláusula tercera del contrato tampoco existe un incumplimiento dados los plazos de terminación (tercer trimestre), la solicitud de licencia y la resolución de la misma.
A tal efecto es cierto que la previsión de terminación no marca el dies a quo respecto del cómputo de plazo para la entrega sino que lo hace la licencia de primera ocupación. También que la previsión de terminación en el tercer trimestre de 2008 (plazo de que cumplió) no puede considerarse simplemente como tal previsión sino como plazo efectivo de terminación al que podrán añadirse prorrogas voluntarias o plazos de margen por tolerancia. Una interpretación distinta conllevaría que el cumplimiento del contrato quedara a voluntad unilateral de una sola de las partes. Pero lo cierto es que terminada la vivienda el promotor solicita la licencia de primera ocupación y que, no resultando cuestiones que determinen problemas al respecto, esta se otorga finalmente en 30 julio de 2009.
Con fecha de 31 de julio de 2009 se remite burofax a la hoy demandante al domicilio recogido por ella misma en el contrato de compraventa. Dicho burofax no fue entregado pero si dejado aviso y posteriormente no reclamado. Se conocía entonces, por la concursada, la voluntad resolutoria de la hoy actora al haberle remitido un requerimiento notarial con fecha de 25 de mayo de 2009 que no fue contestado. Las fechas son paralelas.
Mediante acta notarial de fecha 6 de abril de 2011 la vendedora da por resuelto el contrato y manifiesta hacer suyas las cantidades.
De conformidad a lo anterior ambas partes habían instado la resolución del contrato si bien existe una oposición manifestada por la vendedora mediante el envío de las citadas misivas que debieron motivar para la demandante y compradora la necesidad de acudir a vía judicial.
A la vista de ello las opciones son dos:
a) Considerar que el contrato se haya resuelto a la fecha de declaración de concurso.
b) Entender que la cuestión (coditio iuris) es litigiosa y que por tanto - siguiendo la doctrina del supremo- deberían reconocerse como contingentes. Pero esto pendiente de su resolución que corresponde, como hemos señalado, al juzgado mercantil (por un lado) y, en lo que hemos argumentado, al propio incidente concursal de reconocimiento del crédito. De esta forma la cuestión por tanto nos llevaría por tanto a entender que: a. Que el contrato debe entenderse resuelto y conforme a lo argumentado la razón de ser de resolución lo es en virtud del incumplimiento de la actora y compradora a la vista de los citados plazos.
b. Considerar que el contrato no está resuelto y por ello la aplicación de lo previsto en el artículo 61.2 de la LC que conllevaría la imposibilidad de su cumplimiento por haberse vendido el objeto del contrato, el reconocimiento de las cantidades entregadas por la actora y la posibilidad de daños y perjuicios derivados de todo ello.
Pero lo cierto es que el efecto de la consideración de la resolución unilateral se reconoce por la jurisprudencia como retroactivo en tanto declarado válido (judicializado) por el Tribunal. En tal sentido SSTS de 30 de diciembre de 2003, 6b de mayo de 1988 o 17 de junio de 1986. De esta forma la resolución realizada por la vendedora (no siendo válida la realizada por la compradora) determina que el mismo deba considerarse válido y por tanto con efectos desde que así se realiza por incumplimiento de la compradora ante el requerimiento de otorgamiento de escritura pública que aquella realiza y que no es atendido por esta.
En tal sentido (art. 1255 Cc) lo recogido en la cláusula 9 del contrato de compraventa que es ley entre las partes (1.089 y 1.191 Cc).
Quinto: Cantidades entregadas, crédito comunicado y penalizaciones.
No es controvertido que la parte actora había entregado en cumplimiento del pago de sus obligaciones la cantidad de 59.545 euros. (esa cantidad más el 5% es lo que reclama). Queda igualmente acreditado por la documental aportada.
Tras diversos requerimientos de la vendedora la resolución del contrato realizada por la contraparte en fecha de 23 de marzo de 2011 (acta notarial de 6 de abril) se recoge que, hace suyas todas las cantidades pagadas hasta la fecha en compensación por los daños y perjuicios causados, penalizaciones y demás...".
Ha señalado el Tribunal Supremo que la pérdida del precio entregado podrá considerarse como una sanción o cláusula penal, que como al debe figurar en el contrato y que, existiendo, puede ser moderada por el juez, de acuerdo con el artículo 1.154 Cc (STS de 18 de octubre de 2004, RC 2880/1998). La más moderna jurisprudencia ha mtizado la aplicación de esa moderación en STS de 10 de diciembre de 2013 o 21 de abril de 2014. En tal sentido se ha señalado:, La sentencia num. 89/2014, de 21 de febrero, con cita de las sentencias núm. 585/2006, de 14 de junio, 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo, 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido." Todo lo anterior debe ser puesto en relación con la cláusula 9 del citado contrato en donde se recogen diferentes efectos:
a) En primer lugar se recoge que se producirá, en caso de incumplimiento, el abono de los daños y perjuicios ocasionados así como de los gastos producidos e intereses devengados. Se refiere en el párrafo segundo de la misma a intereses de hipoteca, gastos de comunidad e impuestos o contribuciones que se devenguen durante el tiempo que exceda de la fecha inicialmente prevista para la firma hasta el momento de su efectiva verificación o de la efectiva posibilidad de disposición del inmueble por la vendedora en caso de resolución.
b) La cuantificación de daños y perjuicios a valorar se fijan en un 10% máximo del precio alzado por año o fracción que haya transcurrido, desde el momento del primer incumplimiento, hasta el del efectivo cumplimiento o la resolución del contrato y que deberá pagarse (abonarse) con independencia de otros conceptos.
c) También se incluyen los de gastos y costas en que incurra la vendedora a fin de hacer efectivo el cumplimiento.
d) Se fija como cláusula penal, las siguientes cantidades": a. Por demora en la firma de la escritura de entrega, SESENTA EUROS por cada unidad inmobiliaria transmitida y por cada día que transcurra, desde el inicialmente fijado hasta el efectivo cumplimiento, o de la efectiva disposición del inmueble por la vendedora en caso de resolución. En este último supuesto la vendedora retendrá además las cuotas del IVA que correspondan.
b. Por impago 3000 euros.
La vendedora vino a remitir, en virtud de ello y conforme consta acreditado, a la actora liquidaciones de dichos supuestos. Entre ellos recogía: Cláusula 9 párrafo 6ª, Gastos de préstamo hipotecario y gastos notariales y Correos. La última que consta es de 7.884,81 a 23 de octubre de 2009.
No se ha opuesto la demandada a la fecha de escritura pública de compraventa a un tercero de la citada finca en fecha de 8 de septiembre de 2011.
De conformidad a todo lo anterior y aunque nada se ha dicho al respecto, resultaría que de la aplicación del citado contrato, solo se han liquidado 7.884,81 euros sin que haya oposición al respecto de los mismos y sin que se hubieren liquidado el resto. Y sin que se tenga constancia que, conforme operan las mismas desde que la fecha en que debió otorgarse la escritura pública hasta la efectiva disposición por la resolución (es decir desde 20 de agosto de 2009 en que fueron citados en notaría para el otorgamiento de escritura hasta 6 de mayo de 2011 fecha en la que consta notarialmente la recepción infructuosa de la carta remitida) la cuantía retenida por el vendedor consuma la totalidad de las cantidades entregadas.

Por tanto es evidente que las cantidades entregadas deberán minorarse, por dicho incumplimiento y resolución, en las cuantías ya liquidadas y en las que pudieran haberse devengado, por los mismos conceptos y conforme al procedimiento pactado, hasta la fecha que se ha señalado. Ello conlleva que el crédito de la actora exista (no se sabe en cuanto o si se consume completamente) pero sin que la cuantía se haya liquidado correctamente. Todo lo cual nos motiva un crédito concursal contingente sin cuantía calificable como ordinario de conformidad al artículo 87.3 LC y siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expresado en la referida sentencia de 22 de mayo de 2014.

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