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jueves, 19 de marzo de 2015

Concursal. Arts. 164 y ss. LC. Concurso culpable. Iregularidades contables relevantes. Inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso. Retraso en la solicitud de concurso. Personas afectadas. Administrador de hecho.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 22 de enero de 2015.

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
Tercero -Irregularidad contable relevante
14. Conforme al art 164.2.1o el concurso se califica como culpable cuando "el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara". Delas tres hipótesis legales aquí se denuncia la tercera que "presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida la comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad" (SAP de Barcelona de 19/3/2007), definiéndose por la AP de Alicante el concepto de "irregularidad relevante" a partir de los siguientes elementos: a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantiá atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las mas elementales reglas de la diligencia exigible al concursado" (Sentencia de 30 de junio de 2011), sin que quepa excusar dichas irregularidades en que la llevanza de la contabilidad no era el cometido del afectado en la sociedad, o que estaba encomendada a un profesional, pues el nombramiento como administrador no es meramente formal, sino que conlleva una serie de obligaciones, entre ellas - art 25 CCo- las de la llevanza y formulación de la contabilidad (Sentencia de AP de Córdoba de 23/1/2013 y de 18/4/2012), pero sin ser bastante las afirmaciones abstractas y genéricas sino que debe concretarse en que consiste la irregularidad contable, indicando la norma o principio contable vulnerado, y su relevancia, cualitativa y/o cuantitativa; carga que le corresponde a la parte actora (SAP de Pontevedra de 2 mayo de 2013 y SAP de Valencia de 14 diciembre de 2011)



15. La exposición de la Administración Concursal se remite a las incertidumbres, limitaciones y salvedades señaladas por los auditores en sus informes de auditoria (aportadas como doc num 18 de la AC). Auditoria del ejercicio 2008/2009 que concluye con la opinión de que las cuentas anuales muestran la imagen del patrimonio y situación financiera de LUCENTUM, a salvo los efectos de aquellos ajustes que podrían haberse considerado necesarios si no hubieran existido las limitaciones, los derivados de las salvedades y los que pudieran ser necesarios si se conociera el desenlace final de las incertidumbres que recoge, en tanto que en la del ejercicio 2009/2010 no se expresa opinión debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance y las salvedades recogidas
16. Principiando por las cuentas anuales del ejercicio 2008/09 (cerrado a 30 junio 2009), se señalan los siguientes aspectos: 1o) inclusión como ingresos de explotación de subvenciones por importe de 334.000 euros, sin existir soporte documental suficiente para verificación de la concesión y devengo en ese ejercicio; 2o) defecto de provisión de 365.000 euros para la cobertura de deudas tributarias en el pasivo; 3o) no inclusión en la Memoria de información sobre las contingencias que podrían derivarse por los ejercicios tributarios y cotizaciones sociales abiertos a inspección, como consecuencia de las diferentes interpretaciones de la normativa aplicable; y 4o) inclusión en el balance como saldo pendiente de cobro de 1.059.900euros correspondientes a accionistas por desembolso exigidos, estando pendiente de cobro a 14 enero de 2010 (fecha de elaboración de la auditoria) la suma de 418.700euros, desconociéndose las posibilidades efectivas de realización. En cuanto a las cuentas anuales del ejercicio 2009/10 (cerrado a 30 junio 2010), se reseñan las siguientes limitaciones y salvedades puestas de manifiesto por la auditoria: 1o) no indicación de la fecha de formulación de las cuentas anuales, y no inclusión de la firma de uno de los miembros del Consejo; 2o) inclusión como deudores comerciales de saldos por importe de 776.000 euros de cuatro terceros, sin haber podido verificar su razonabilidad; 3o) inclusión en el balance en el epígrafe accionistas por desembolso exigidos un saldo pendiente de cobro por importe de 389.900euros, que se encuentran prácticamente cobrados a 30 de agosto de 2010 según la Memoria, sin haber recibido documentación acreditativa de los cobros efectuados; 4o) inclusión en la cuenta de resultados de ingresos e explotación por importe de 80.500 euros, sin haber recibido documentación para su verificación objetiva; 5o) imposibilidad de disponer de registros contables posteriores al cierre (entre el 1 julio 2010 y 8 junio 2011, fecha de elaboración de auditoria) que permitiera aplicar los procedimientos de auditoria sobre hechos posteriores; 6o) existencia de reclamaciones de deudas tributarias, principalmente por sanciones por no ingreso o por presentación fuera de plazo de retenciones correspondientes a los ejercicios 2005, 2006 y 2007, según confirmación por asesor de la sociedad, sin informar acerca del grado de probabilidad que tienen de prosperar; 7o) ausencia de información acerca de las circunstancias tomadas en consideración por los Administradores de la Sociedad para proceder a formular las cuentas anuales de acuerdo con el principio de "empresa en funcionamiento", teniendo en cuenta que: i) el resultado del ejercicio 2009/10 es negativo por 2.500.700 euros; ii) el patrimonio neto de la sociedad, considerando los prestamos participativos, es negativo por valor de 1.624.100euros y iii) el fondo de maniobra se sitúa en un valor negativo de 4.621.800euros; 8o) ausencia de información relativa a la garantía del aplazamiento tributario referido en la Memoria; y 9o) ausencia de información en la Memoria no incluye información sobre: a) las contingencias que podrían derivarse por los ejercicios tributarios y cotizaciones sociales abiertos a inspección, como consecuencia de las diferentes interpretaciones de la normativa aplicable; b) las circunstancias que originan dudas sobre la continuidad de las actividades de la sociedad, ni tampoco sobre las circunstancias que pudieran contribuir a reducir dichas dudas
17.La técnica de remisión a las auditorias empleada por la AC no es paradigma de precisión forense, ya que, de una parte, tales documentos contienen conclusiones u opiniones del auditor que propiamente no constituyen irregularidades contables, como las referentes a la situación del fondo de maniobra o concurrencia de causa de disolución, y de otra, no hay que confundir irregularidad contable con limitaciones al alcance o incertidumbres. Por ello, el escrito del MF es mas correcto en su exposición
18. A esta defectuosa exposición se aferran algunas oposiciones para negar la existencia de irregularidades contables, pero sin dejar de reiterar que la AC se equivoca en su exposición, lo relevante es comprobar si esos hechos expuestos por AC y MF revelan irregularidades contables por implicar la constatacion registral - o su falta - de magnitudes económicas de manera indebida.
19. Y lo cierto es que, precisamente, las auditorias externas (impuestas por la ACB) y de cuya imparcialidad y rigor no ofrece duda a este juzgador, atendidas las aclaraciones y explicaciones realizadas en la vista, lo que muestran es que la inclusión - o su falta- de determinadas partidas o conceptos no aparece justificada o soportada documentalmente.
Si ello es así, pues no hay prueba contundente que cuestione este dato en esos particulares (al margen de opiniones sobre los fondos de maniobra, o la concurrencia de causa de disolución, que si son controvertidas en los escritos de oposición) la conclusión es que hay que estimar indebidamente registrados esos conceptos o partidas por ausencia de causa que lo soporte, a salvo que dicha causa efectivamente conste y así se acredite
20. La traslación de estas consideraciones al catalogo invocado por AC y MF permite afirmar, respeto del ejercicio 2008/09, la concurrencia de las siguientes irregularidades:
- inclusión no justificada de subvenciones pendientes de cobro por importe de 334.000 euros, pues no consta (ni aportado en su día al auditor ni en este proceso, lo cual hubiera servido para disipar las dudas de su registro) soporte documental que permita verificar su concesión y devengo en ese ejercicio 2008/09, sin que valga al respecto decir que se consideraba bastante el compromiso de los organismos públicos o empresas vinculadas (en ese caso Patronato Municipal y Agencia Valencia de Turismo, según aclara el auditor en la vista), pues contablemente al menos no parece que la palabra de un representante político sea suficiente para reflejar la existencia de un activo como devengado en ese ejercicio, siendo por ello escasamente convincentes las explicaciones que al respeto se dan por los peritos propuestos por las personas afectadas. Fácil hubiera sido aportar el acuerdo, convenio o resolución que fijaba se derecho contabilizado (que implicaba su devengo en ese ejercicio), y ni se hace ni se pide al organismo público correspondiente
El auditor expone que en un caso -Agencia Valencia de Turismo- figura como cobrado al ano siguiente, y en otro una nota en la contabilidad de que estaba la suma embargada, pero no parece que el dato del cobro sea bastante para acreditar que, efectivamente, en el ejercicio 2008/2009 LUCENTUM tenia concedidas y podía exigir esas subvenciones (como contablemente se refleja), porque, se reitera, no hay rastro del soporte documental que lo advere, ni se pudo obtener su verificación por medios alternativos en ese ejercicio, como expone el auditor, que inclusive reseña que LUCENTUM reconoció que no se dio ese soporte documental, sin que sea explicable su ausencia, pues precisamente por su carácter publico, están sujetas a un expediente en su concesión, lo cual abona la convicción de que en el ejercicio 2008/2009 podría haber un compromiso de apoyo financiero, pero no subvención o ayuda o patrocinio concedido yexigible, por lo que su registro vulnera cuanto menos el principio de devengo (art 38CCo)
- ausencia de provisión de 365.000 euros para la cobertura de deudas tributarias en el pasivo, que se explican por el auditor con detalle su origen en el juicio como la diferencia entre la deuda de LUCENTUM certificada por AEAT (superior a 2.000.000euros) y la reflejada en el pasivo (sobre 1.680.000euros), que considera que pudo deberse a un error por confusión en el importe de la deuda aplazada, siendo inconsistente las criticas obrantes en los dictámenes periciales aportados por los afectados M. Paton y M. Cano, pues si se consideraba que el pasivo reflejado era el correcto bastaba con haber reclamado de AEAT la certificación de deuda al cierre del ejercicio, y no consideraciones abstractas, sin apoyo concreto
21. En cambio, en cuanto a la no inclusión en la Memoria de información sobre las contingencias que podrían derivarse por los ejercicios tributarios y cotizaciones sociales abiertos a inspección, como consecuencia de las diferentes interpretaciones de la normativa aplicable, se desconoce - al no indicarse por la AC ni MF- cual era la información omitida y su alcance, sin que finalmente conste que la inclusión en el balance como saldo pendiente de cobro de 1.059.900euros correspondientes a accionistas por desembolso exigidos fuera incorrecto (pues ni lo dice el auditor y el 29 junio de 2009 se considero exigible el capital pendiente de abono de la primera ampliación de capital de 2007) ni que fuera incierta la afirmación de que estaba pendiente de cobro a 14 enero de 2010 (fecha de elaboración de la auditoria) la suma de 418.700euros, sin que el conocimiento sobre las posibilidades efectivas de realización derive en irregularidad contable, pues se refiere a una incertidumbre (sobre el cobro), como se califica en la auditoria
22. Respecto a las cuentas anuales del ejercicio 09/10 la aplicación de las ideas antes expuestas al catalogo reseñado por AC y MF nos lleva a concluir que concurren las siguientes irregularidades
- inclusión en la cuenta de resultados de ingresos y explotación por importe de 80.500 euros, al no constar soportados documentalmente, que se identifican por el auditor en la vista como adeudados por el Patronato Municipal, pero sin soporte alguno de su concesión, remitiendo a lo dicho en el apartado 20 respecto del mismo concepto (subvención registrada indebidamente)
- ausencia de información en la Memoria acerca de las circunstancias que originan dudas sobre la continuidad de las actividades de la sociedad, ni tampoco sobre las circunstancias que pudieran contribuir a reducir dichas dudas teniendo en cuenta que: i) el resultado del ejercicio 2009/10 es negativo por 2.500.700 euros; ii) el patrimonio neto de la sociedad, considerando los prestamos participativos, es negativo por valor de 1.624.100euros y iii) el fondo de maniobra se sitúa en un valor negativo de 4.621.800euros, pues cuando los administradores sean conscientes de la existencia de incertidumbres importantes, relativas a eventos o condiciones que puedan aportar dudas significativas sobre la posibilidad de que la empresa siga funcionando normalmente, procederá a revelarlas en el apartado 2 de la Memoria . Y los parámetros dichos (sustentados en la auditoria y no controvertidos en forma) son de peso bastante para imponer esa información
23. Sin embargo, no tienen esa condición las restantes alegaciones, que se refieren a extremos estrictamente formales (como la firma de un consejero o fecha de formulación de cuentas) o ausencia de información para la elaboración de la auditoria (como imposibilidad de disponer de registros contables posteriores al cierre del ejercicio - 1 julio 2010- y el 8 junio 2011, fecha de elaboración de auditoria) o sobre hechos cuya constancia contable no se explicita (como la existencia de reclamaciones de deudas tributarias por sanciones), valiendo lo dicho sobre anteriormente sobre la ausencia de información en la Memoria respecto de las contingencias que podrían derivarse por los ejercicios tributarios y cotizaciones sociales abiertos a inspección, sin que conste que la inclusión en el balance de desembolso pasivos por importe de 389.900euros fuera improcedente, sin que la ausencia de documentación acreditativa de los cobros referidos en la Memoria permita concluir su inexistencia, atendidas las garantías externas existentes (control notarial de la realidad de la aportación dineraria en caso de ampliación de capital, art 62 LSC)
24. Sobre la inclusión como activo de saldos de cuatro deudores comerciales por importe de 776.000 euros, de los cuales 348.000euros corresponden a Ciudad de la Luz SAU, 300.000euros al Ayto de Alicante, 100.670 euros al Patronato Municipal de Deportes y 28.000euros al Club Basquet Santa Pola, lo que la auditoria indica es que no ha podido verificarse su razonabilidad, afirmando el auditor en la vista que son morosos, por lo que no parece que se pueda predicar la improcedencia del registro contable. Cosa distinta son las dudas sobre su cobrabilidad, es decir, si procedía su provisión o deterioro, máxime cuando al menos dos de ellos no figuran como entidades publicas; pero no solo se conoce con certeza si ello era procedente o no, sino que en todo caso esa controversia se suscita en la vista, que no es el momento para pretender fundar la irregularidad, al serlo el escrito inicial que fija la posición procesal de AC y MF
25. En cuanto a la ausencia de información en la Memoria acerca de la garantía del aplazamiento tributario por importe superior a 1.800.000euros -no identificado en la Memoria (folio 26, nota 8.4)- reseñar que no se cuestiona que LUCENTUM formula cuentas anuales abreviadas, y no se acredita que en ese caso fuera preceptivo - otra cosa es que fuera recomendable para ilustrar al lector de estos documentos- la inclusión especifica de esa circunstancia
26. Finalmente, no se puede catalogar como irregularidad contable el no haber facilitado al auditor las circunstancias tomadas en consideración por los Administradores de la Sociedad para formular las cuentas anuales de acuerdo con el principio de "empresa en funcionamiento", que es lo que se dice por AC y MF. Cuestión distinta es si teniendo en cuenta que: i) el resultado del ejercicio 2009/10 es negativo por 2.750.000 euros; ii) el patrimonio neto de la sociedad, considerando los prestamos participativos, es negativo por valor de 1.624.100euros y iii) el fondo de maniobra se sitúa en un valor negativo de 4.621.800euros estaba justificada la aplicación del principio contable de empresa en funcionamiento, que es el empleado en las cuentas anuales examinadas; principio contable básico (art 38CCo) según el cual " se considerara, salvo prueba en contrario, que la gestión de la empresa continuara en un futuro previsible, por lo que la aplicación de los principios y criterios contables no tiene el propósito de determinar el valor del patrimonio neto a efectos de su transmisión global o parcial, ni el importe resultante en caso de liquidación" de manera que "En aquellos casos en que no resulte de aplicación este principio, en los términos que se determinen en las normas de desarrollo de este Plan General de Contabilidad, la empresa aplicara las normas de valoración que resulten mas adecuadas para reflejar la imagen fiel de las operaciones tendentes a realizar el activo, cancelar las deudas y, en su caso, repartir el patrimonio neto resultante, debiendo suministrar en la memoria de las cuentas anuales toda la información significativa sobre los criterios aplicados " (PGC aprobado por RD 1514/2017, en el Marco Conceptual de la Contabilidad)
27. Ahora bien, la AC ni el MF tachan expresamente como irregulares las cuentas por aplicación de este principio en lugar de su alternativa, ahora desarrollada en la Resolución del ICAC de 18 de octubre de 2013, por lo que el respeto al principio de congruencia - art 218LEC- impide cualquier análisis sobre el particular
28.La apreciación del supuesto art 164.2.1 no se agota en la irregularidad contable entendida como infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados previstos en el art 38CCo y Plan General de Contabilidad aprobado por RD 1514/2007, de 16 de Noviembre, que en su Primera Parte (Marco conceptual de la contabilidad) los define, pues es preciso que sea "relevante " en los términos antes expuesto, sirviendo de punto de partida, entre otros, los parámetros de la RICAC de 14 de Junio de 1999, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoria sobre el concepto de "Importancia Relativa", que las Normas Técnicas de Auditoria sobre ejecución del trabajo definen como "La magnitud o naturaleza de un error (incluyendo una omisión) en la información financiera que, bien individualmente o en su conjunto, y a la luz de las circunstancias que le rodean, hace probable que el juicio de una persona razonable, que confía en la información, se hubiera visto influenciado o su decisión afectada como consecuencia del error u omisión", y que se fija ponderando los aspectos cualitativos y cuantitativos de la incidencia a la hora de mostrar la imagen fiel del patrimonio y su situación financiera, y que el auditor de cuentas en la vista cuantifica para el LUCENTUM en alrededor de 30.000euros
29. En el caso que no ocupa, respecto del ejercicio 2008/2009, la relevancia de las irregularidades (inclusión en activo de subvenciones pendientes de cobro por importe de 334.000 euros y omisión en pasivo de 365.000 euros de deuda tributarias) es evidente no solo atendiendo a las magnitudes que representan respecto de un activo/pasivo (cifrados en 8.653.000euros, siempre en cifras redondas); distorsión de la imagen mostrada que se patentiza, como figura en la auditoria, en el hecho de que solo corrigiendo el pasivo con esos 365.000euros omitidos, el patrimonio neto pasaría de los 1.438.700euros (mas el incremento de 60.000euros de prestamos participativos), a 1.133.800euros, situándose por debajo del mitad del capital social (2.582.700euros), y por ende incursa en causa de disolución, en lugar de lo expuesto por las cuentas anuales, que muestran una patrimonio neto que supera la mitad del capital social. Y con mas razón si se ajusta también el activo, con exclusión del incluido en ese ejercicio sin justificación En definitiva, las cuentas del ejercicio 2008/2009 impiden "una comprensión cabal de la situación patrimonial y financiera de la sociedad" (SAP de Barcelona, Sección 15a, de 19 de Marzo de 2007; SAP de Burgos, Sección 3a, de 16 de Abril de 2014)
30. El que se realizara una ampliación de capital podrá implicar la superación de esa causa, y ello podrá tener transcendencia, en su caso, en otra esfera (art 367 LSC), pero ello no minusvalora la relevancia de la irregularidad contable, ni por supuesto la sana, al ser planos distintos
31. Conclusión alcanzada que no es contradictoria con la opinión del auditor (favorable con salvedades), pues si dice que las cuentas anuales muestran la imagen fiel del patrimonio y situación financiera del LUCENTUM lo hace tras indicar que ello es así dejando a salvo los efectos que pudieran derivarse de las limitaciones, salvedades e incertidumbres, que aquí se consideran relevantes y determinantes de esa imagen
32. En cuanto a las cuentas del ejercicio 2009/2010, no parece en si mismo la inclusión indebida de un activo de 80.500 euros bastante para calificarla como relevante, a pesar del que superar el limite de materialidad expuesto por el auditor, pues no son conceptos equivalentes, como tampoco la omisiones de las circunstancias que originan dudas sobre la continuidad de las actividades de la sociedad, pues los conceptos que las originan (resultado del ejercicio negativo; patrimonio neto negativo y fondo de maniobra negativo) y sus magnitudes se desprenden de su lectura. La postura de la AC según la cual la denegación de opinión por el auditor en el ejercicio 2009/2010 implica la apreciación del supuesto del art 164.2.1 LC es, pues, simplista, pues aquella puede deberse a limitaciones por ausencia de mecanismos de verificación o incertidumbres que no significan necesariamente irregularidad contable relevante
33. En definitiva, procede la aplicación del art 164.2.1LC, sin que se comparta la tesis de algunos afectados según la cual el concepto concursal de irregularidad debe realizarse con arreglo a la Resolución de 15 de Junio de 2000 por la que se publica la Norma Técnica sobre Errores e Irregularidades, en la que se apoya el auditor en su exposición, y los distintos dictámenes periciales, y que discrimina entre "error", que se refiere a actos u omisiones no intencionados, e "irregularidad", que precisa intencionalidad
34.Ello es así a la hora de realizar la auditoria, pero el art 164.2.1 LC no se limita a las acciones u omisiones dolosas que sean relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, pues (i) la norma concursal no lo prevé; (ii) no concuerda con la clausula general el art 164.1 que comprende no solo actuaciones dolosas sino también la culpa grave y (iii) tampoco casa con la propia naturaleza de tipo de actividad del art 164.2.1 -en palabras del TS- que exime de probar el dolo o culpa grave generador de insolvencia, pues significaría trasladar la dificultad de esa actividad probatoria (que el legislador quiere eximir) a la prueba del hecho base (la irregularidad como comportamiento intencionado)
35.Esta exegesis es la consagrada por el TS en sentencia de 16 de Enero de 2012, con descarte de la tesis contable, diciendo que "... por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en que consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del articulo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por el. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad" y que es la seguida por la llamada jurisprudencia menor (entre otras, SAP de Las Palmas de Gran Canaria, de 24 julio 2013 o SAP de Córdoba, de 9 julio 2014)
36.-Para concluir este supuesto apuntar que la irregularidad contable, y su alcance, no desaparece por el hecho de que el informe de auditoria exponga limitaciones, salvedades e incertidumbres, y su lectura conjunta permita apreciarlas, y valorar así la situación patrimonial y financiera de la sociedad. Y ello por varias razones:
i) no puede presumirse que el examen conjunto de las cuentas anuales con la auditoria permita a un usuario medio de esa información (que no es experto y al que no es exigible "conocimientos contables suficientes o la obligación de examinar debidamente toda la contabilidad", SAP de Salamanca de 28 de Diciembre de 2012) alcanzar a comprender la verdadera situación patrimonial o financiera de la concursada;
ii) la irregularidad no desaparece aunque se consiga desentrañar con la auditoria cual era la verdadera situación patrimonial o financiera de la sociedad, como se aprecia si analizamos la jurisprudencia societaria en materia de impugnación de acuerdos sociales;
iii) la auditoria no puede tener efecto sanatorio de las irregularidades contenidas en las cuentas anuales, dado que lo que forman una unidad son los documentos previstos en el art 34CCo, no la auditoria, que ademas, no procede de la sociedad sino de un tercero independiente, y
iv) si los administradores después de presentado el informe de auditoria no deciden alterar la cuentas anuales (como prevé el art 270LSC) lo que significa es que frente a terceros consideran que la imagen patrimonial es la reflejada en las cuentas, sin las verificaciones del auditor, por lo que, en lógica consecuencia, deberán responder si después las cuentas anuales no reflejan la realidad patrimonial por ser acertadas las observaciones del auditor
Cuarto. Inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso
37. Se trata del supuesto legal previsto en el apartado 2 del art 164.2 LC, que, según criterio reiterado de este Juzgado, para su apreciación no basta cualquier inexactitud documental sino que ha de limitarse a aquella que (a) no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de precepto preferente (vgra. las cuentas anuales acompañadas por aplicación del art 164.2.1LC), (b) tenga una trascendencia informativa importante, y (c) revele un comportamiento del deudor merecedor de reproche a titulo de culpa grave (pues el dolo parece reservarse a la hipótesis de presentación de documentos falsos), de manera que han de quedar excluidos aquellos defectos documentales que apreciados en su conjunto no impidan obtener la información que el deudor debe facilitar, y que el legislador de esta manera pretende garantizar, a los efectos de valorar si la conducta del deudor común tiene incidencia con el origen o agravación del concurso.
38. Se trata, en definitiva, de evitar una interpretación extensiva, por los importantes efectos que conlleva (la inexcusable declaración de culpabilidad al no permitir prueba que la destruya) que no sea adecua a la finalidad de la norma y a su interpretación sistemática, si lo ponemos en relación con el articulo 164 .1. y 165.2 que releva a la categoría de presunción iuris tantum la no facilitación de información necesaria o conveniente para el interés del concurso. Así, la SAP de Barcelona de 16/07/2009 ensena que "La inexactitud supone falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación, siendo el documento autentico y valido. Como hemos aclarado en otras ocasiones (Sentencia de 30 de diciembre de 2008), esta inexactitud debe ser grave, y lo sera cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. La sentencia aprecia que han existido inexactitudes graves en la documentación aportada con la solicitud de concurso sobre la base de los siguientes hechos, previamente declarados probados: i) los bienes relacionados en el inventario aportado por la concursada, en cumplimiento del requerimiento del que fue objeto en el auto de declaración de concurso (art. 21 LC), y que consta en este incidente (ff. 551 y ss.), no fueron encontrados por la administración concursal, por lo que no pudieron ser incluidos en el inventario; ii) en la lista de acreedores aportada por la concursada aparecían créditos por un importe de 1.540.806,28 euros, y en la lista definitiva elaborada por la administración concursal los créditos concursales ascendían a un importe total de 1.875.285,55 euros. Así como la diferencia del pasivo no es del todo relevante, pues parte de ella puede ser debida a diferencias respecto de su existencia, sin embargo si es relevante, a los efectos de poder apreciar la causa de calificación del art. 164.2.2o LC, que la concursada hubiera suministrado en mayo de 2005 una relación de bienes, existencias e inmovilizado que no existía, pues, como reconoció mas tarde, muchos de ellos los había enajenado entre los meses de agosto y octubre de 2004. Esta inexactitud es muy grave, pues afecta al activo que debía formar parte de la masa activa del concurso, y no se refiere a un bien sin relevancia económica, sino a los que gozaban de valor económico, como pone de relieve la administradora concursal en su informe y no ha sido contradicho ..."De igual modo, la SAP de Madrid de 4/12/2009 dice que "Recayendo la inexactitud sobre el inventario de bienes y derechos esta solo podrá calificarse de grave cuando tergiverse de manera importante o sustancial la imagen del activo del deudor"
39. En el caso que nos ocupa, el escrito de calificación de AC (del que es tributario el del MF) es parco. Principiando por el inventario se afirma con carácter general que no estaba actualizado a la fecha de solicitud de concurso, y de forma concreta: a) que no se había actualizado la contabilidad ni analizada la cobrabilidad de los saldos, lo que implicado la inclusión de derechos de cobro por importe de 1,2 millones de euros, que finalmente no son cobrables en su mayoría, y b) no estimación del valor real de los principales activos relacionados con ACB (derechos de participación y fondo de ascenso y descensos) al limitarse a incluir el valor contable
40. Aclarado que no se trata aquí de verificar la regularidad de documentos ya analizados (cuentas anuales), la formulación tan escueta de AC y MF - que delimita el ámbito de enjuiciamiento, art 218LEC- impiden su apreciación ya que:
i) las afirmaciones genéricas (no actualización a la fecha de solicitud de concurso) son insuficientes, sin que se diga cual era el valor real a fecha de solicitud y apreciar así el alcance de esa divergencia;
ii) no se enumeran e identifican los derechos de cobro por importe de 1,2 millones de euros que se dice que finalmente no han sido cobrados, lo cual impide no solo contrarrestar esas afirmaciones genéricas, sino verificar las circunstancias que pudieron justificar su valoración (pues no se dice que están mal incluidos), sin que la frustración de los derechos de cobro por las concursadas (tan habitual por desgracia en la practica forense) pueda implicar, automáticamente, la inexactitud documental grave que nos ocupa
iii) no se indica cual es el valor real de los activos relacionados con ACB (derechos de participación y fondo de ascenso y descensos) y sus divergencias con el valor contable, que es el seguido por el inventario. A ello de debemos añadir las dificultades de valoración de tales derechos, pues si los derechos de participación los disfrutaba por cesión gratuita de la entonces CAM, que era su titular, y el fondo de regulación de descensos, que inicialmente solo parecía rescatable en caso de descenso deportivo, se valoraba por AC en el inventario del art 75LC en junto (con la pare alícuota del valor patrimonial de ACB) en 469.000euros, fue finalmente objeto de transacción por una importante suma (2.392.000euros) de los cuales, un millón y medio de euros correspondió al fondo de regulación de descensos (inicialmente no valorado por AC), que sirvió para atender los créditos contra la masa
41.En cuanto a la lista de acreedores, si bien las afirmaciones genéricas sobre no actualización a fecha de solicitud de concurso (noviembre 2011) sino a 30 junio de 2011 por vagas son insuficientes, se concretan dos ejemplos que son relevantes: a) un incremento en el crédito de AEAT de casi un millón de euros respecto del incluido por la concursada, y b) un decremento en el crédito de CAM de aproximadamente dos millones respecto del considerado por la concursada (de 4.660.000euros redondeadas)
42. Respecto de este ultimo, que se explica por la concursada por la inclusión como deuda de la cesión de derechos de participación en ACB (mas de dos millones y medio), se ha revelado incorrecta, pero esa divergencia ni se puede calificar como gravemente imprudente, por lo discutible de su reflejo, ni sobre todo implicaba un déficit informativo relevante, ya que se hacia mención a tal cesión gratuita en otros documentos (inventario y memoria), sin que respecto de la deuda con AEAT se desglose que parte de ella era debida a recargos e intereses no comunicados en su día a la concursada antes del concurso
43 En todo caso la parquedad expositiva impide apreciar el tipo enjuiciado, pues se desconoce, ya que nada se dice al respecto, que trascendencia, a salvo la depuración de la masa pasiva, ello ha supuesto, y de que manera ello tiene incidencia con el origen o agravación de la insolvencia. No debemos olvidar, de una parte, que respeto del crédito de AEAT su reconocimiento preceptivo por certificación publica aligera en gran medida la trascendencia practica de esa divergencia inicial, y de de otra, que el decremento en la deuda para con la entidad crediticia no se conecta con la agravación de insolvencia, sin que se explicite que impacto ha tenido en la marcha del proceso concursal esa inicial confusión
44. Todo lo dicho se entiende al margen de que no se explica el criterio de imputación subjetiva seguido por la AC - y secundado por el MF - respecto de esta actuación, al predicarse su responsabilidad de los afectados cuando buena parte de ellos dimitieron como consejeros en junio/julio 2011, meses antes de la solicitud de concurso en noviembre 2011, ajena su presentación a los mismos, sin que baste para la atribución de las inexactitudes documentales señalar que su causa estriba en la ausencia de actualización contable
Quinto-.El retraso en la solicitud de concurso
45. El articulo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso; norma que remite al articulo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, que añade que, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del articulo 2, es decir,los conocidos como hechos reveladores de insolvencia
46. La AC (seguida por el MF) considera que existe una demora en la solicitud de concurso presentada en noviembre de 2011, ya que la SAD estaba en insolvencia cuanto menos al final del temporada 2008/09 (junio 2009), sin que por ello tenga especial sentido remontarse a consejos de admon de enero de 2008, como hace en su escrito. Extremo que, en extracto, se desprende de: a) la existencia de un fondo de maniobra negativo desde entonces, sin que el ascenso deportivo a la ACB y su participación en las temporadas siguientes resultara beneficiosa sino que se produjo un mayor volumen de perdidas con agravamiento de la insolvencia; b) existencia de deudas significativas con trabajadores y AEAT y TGSS y c) estar incursa en causa de disolución del art 264.1.4 TRLSA, después art 363.1.d TRLSC. Demora que agrava la insolvencia en 6.285.000euros, según estimación de la AC. Frente a ello, concursada y afectados niegan tanto la demora en la solicitud como el agravamiento de la insolvencia, y las bases tenidas en cuenta para su estimación
47. La insolvencia a considerar se define en el articulo 2.2 LC como el estado del deudor que no puede cumplir regularmente las obligaciones exigibles, que se desprende, salvo prueba en contrario, con la acreditación de la concurrencia de un hecho revelador de insolvencia (art 18 LC), que la doctrina científica los califica como supuestos de insolvencia cualificada por evidenciar un estado económico y financiero particularmente grave. Como "estado" precisa que se trate de un situación de hecho de cierta permanencia, que implica una impotencia patrimonial de atender sus obligaciones exigibles, por lo que no desaparece si puede atender unas y otras no, pero en todo caso siempre que sean exigibles, de manera que si no lo son no son computables para su apreciación, sin que valga tampoco cualquier cumplimiento, pues debe ser "regular ", es decir, por los medios normales. Por otra parte, la amplitud del concepto legal implica que sea compatible con la existencia de un balance saneado si, simultáneamente, el deudor carece de liquidez necesaria para atender esas obligaciones exigibles (SAP de Madrid de 18 noviembre de 2008)
48. Ha sido ya anticipado (apartado 8) que es un error equiparar el estado de insolvencia con la situación de perdidas cualificadas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social (STS 15 octubre 2013 y 1 abril 2014), de manera que se prescinde de verificar si LUCENTUM estaba incursa en causa de disolución societaria
49. También la AC pone especial énfasis en la existencia de un fondo de maniobra negativo desde al menos la finalización de la temporada 2008/09, que persiste en las dos siguientes, por importes, redondeados, de 2.904.000euros, 4.622.000euros y 3.966.000euros, que se deduce de las cuentas anuales y auditora, y que se viene a aceptar por concursada y afectados, unos de forma abierta y otros, al no oponerse de manera expresa
50. El fondo de maniobra (diferencia entre activo circulante o corriente y el pasivo circulante o a corto plazo) es una de las magnitudes o ratios habitualmente empleados por la ciencia económica para medir la distancia a la insolvencia que desemboca en situación concursal, al evaluar la liquidez o situación financiera a corto plazo, revelador de si hay suficientes recursos para pagar a acreedores a corto plazo. Y ello es así con independencia de la causa que motive ese fondo de maniobra negativo: el que se deba a incumplimiento de los socios (Ayto de Alicante, de manera destacada) y entidades vinculadas al sector publico a hacer frente a las subvenciones, patrocinios y ayudas comprometidas no afecta al resultado que este factor revela, por lo que la linea defensiva de algunos afectados al poner el foco en la causa de ese fondo de maniobra negativo no es determinante para valorar el mismo como revelador de una situación de liquidez
51. Ahora bien, siendo así, y sin menoscabar su función, no parece que baste para afirmar y datar per se la insolvencia, pues cuando la AC ha tenido ocasión de examinar con detalle la contabilidad de la sociedad, así como todas las incidencias con acreedores al depurar la masa pasiva, esta en condiciones de fijar en concreto cuando aprecia que la deudora se ve imposibilitada de atender de manera regular sus obligaciones exigibles, al margen de magnitudes abstractas de orden teórico.
Por ello se considera mas seguro el análisis de las deudas significativas apuntado por la AC
52. Respecto de estas, destaca que la SAD al cierre del ejercicio 2008/09 debía a la AEAT y a la TGSS a corto plazo 1.163.000 euros, que según nota 10 de la Memoria de las cuentas anuales (doc num 19 de los aportados por AC) corresponde a los siguientes conceptos: IVA del 4o trimestre de 2008 y del 1o y 2o del 2009; IRPF e IRNR del 4o trimestre de 2008 y 1o y 2o trimestre de 2009; Retenciones sobre arrendamientos de inmuebles del 1o y 2o trimestre de 2009; Cuotas de la seguridad social de junio 2009, mas los aplazamientos de junio a noviembre de 2008 y de diciembre de 2008 a mayo de 2009. Cantidades adeudadas al margen de las contenidas en el aplazamiento de enero 2009 (aplazamiento que a su vez sustituía a uno de 2007) y de la deuda laboral y otros proveedores y comercial, sin que la tesis propuesta por la AC (considerar como laboral la de acreedores comerciales por agencia de imagen, al ser una forma de retribución de los jugadores profesionales) tenga suficiente cobertura probatoria, pues ello imponía identificar que sumas corresponden a esos contratos de imagen y su correlación con el contrato del respectivo deportista; esfuerzo probatorio que no se hace cuando la AC se presume que podía cotejarlo, al tener a su disposición la contabilidad de la concursada y su documentación soporte
53 Vemos, pues, hay un incumplimiento generalizado de obligaciones especialmente cualificadas, que se prolonga mucho mas allá de los tres meses que el legislador considera como revelador de supuesto de insolvencia cualificada en el art 2.4 4o LC. Por tanto, lo que muestra ese dato es que al cierre del ejercicio 2008/09 LUCENTUM tenia una manifiesta impotencia patrimonial para atender de manera regular sus obligaciones exigibles, o sea, que estaba en insolvencia actual. Cierto que se había solicitado aplazar el pago de esas obligaciones, pero esa petición de aplazamiento solo se concede mucho después, en junio y julio de 2010,sin que la sola petición de aplazamiento desvirtué lo dicho. La exigibilidad, según la doctrina administrativista, hace referencia al momento en que se ha liquidado la obligación - o debe autoliquidarse- y debe realizarse el ingreso de la deuda, según se deduce del art 21 y 62 de la Ley 58/2003, General Tributaria, sin que a ello afecte la solicitud de aplazamiento/fraccionamiento prevista en el art 65.Tal solicitud en periodo voluntario lo que podrá impedir es el inicio del periodo ejecutivo (y por ende, los recargos del periodo ejecutivo, art 28 LGT), pero no el devengo del interés de demora, ni siquiera la ejecutividad de la deuda tributaria, pues la Administración tributaria podrá iniciar o, en su caso, continuar el procedimiento de apremio durante la tramitación del aplazamiento o fraccionamiento, no obstante, el deber de suspender las actuaciones de enajenación de los bienes embargados hasta la notificación de la resolución denegatoria del aplazamiento o fraccionamiento. De igual manera el Reglamento General de Recaudación, en sus artículos 51, 52,53 y 54 establecen intereses de demora desde el día siguiente al del vencimiento del plazo de ingreso en periodo voluntario, y si ello es así es porque se considera que desde ese momento es exigible la deuda, de manera que su pago posterior debe compensarse al acreedor satisfaciendo los consiguientes interés por demora.
Inclusive hay pronunciamientos judiciales, como la Sentencia de la Sección 3a de la Audiencia Provincial de Burgos de 19 de febrero de 2010 que llegan a afirmar que "la solicitud de aplazamiento es un hecho inequívocamente significativo del conocimiento de la situación de insolvencia", y de igual modo Sentencia de la Sección 1a de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de diciembre de 2010
54. Ese hecho revelador de insolvencia cualificada a junio 2009 no se ve desvirtuado por la concursada y afectados probando que, no obstante el mismo, su situación era la de solvencia económica, sin que baste con decir que a posteriori, en junio/julio 2010, consiguió aplazar la deuda antes dicha, ya que son variados los datos que corroboran la impotencia patrimonial de LUCENTUM para atender de manera regular sus obligaciones exigibles:
En primer lugar, el referido fondo de maniobra negativo de casi tres millones de euros al cierre del ejercicio 2008/09, que se incrementa en los ejercicios sucesivos
En segundo lugar, ya en los escritos de oposición (directamente alguno de ellos, como M C, ya indirectamente otros) se viene a reconocer que LUCENTUM tenia serios problemas de pagos por ausencia de liquidez motivados porque su principal fuente de ingreso constituida por ayudas publicas, subvenciones y patrocinio no se hacia efectiva en tiempo, o no tenia lugar al no atenderse el compromiso previo realizado, y así se expone por varios de los antiguos consejeros en el acto de la vista.
En tercer lugar, en abril de 2010 (antes de la concesión del aplazamiento de la deuda fiscal) el Presidente al informar al Consejo de Administración celebrado el 22 de ese mes de la situación económica dice textualmente "El Sr. Presidente informa sobre la grave situación económica por la que esta pasando la S.A.D. y que esta ocasionando retrasos insostenibles en el pago de la plantilla, tanto de los jugadores como del personal de oficina." "El Presidente considera que si no se aporta una solución de viabilidad habrá que afrontar la desaparición del Proyecto de Baloncesto ACB en Alicante ." (Documento No. 3 de los aportados por M. Cano). Situación de impagos que fue publica al reflejarse en los medios de comunicación que fue necesaria la intervención del Ayto de Alicante para poder atenderlos, con el compromiso de este a través su entonces Alcaldesa en reunión mantenida el 7 de mayo de 2010 en el Ayuntamiento de Alicante con consejeros (MC y MJP) y jugadores de LUCENTUM (Doc No. 21, de los aportados por M.C), que se instrumentaliza con un contrato de cuenta de crédito de CAM hasta un limite de 1.609.900,00 euros, y con un control de los pagos con cargo a dicha cuenta de crédito, previa autorización del Ayuntamiento de Alicante, según se desprendede los correos electrónicos de M C al Concejal de Hacienda del Ayuntamiento de Alicante de 24 mayo y 14 julio de 2010, en los que el primero justificaba al segundo los pagos realizados con cargo a dicha cuenta (Doc No. 22 y 23 de los aportados por M C). Impagos que también se extienden en ese ejercicio 2009/2010 también a las deudas con Administraciones Publicas, pues al cierre del ejercicio (junio 2010) figuraban como pasivos corrientes el IVA del 2o trimestre de 2010; IRPF e IRNR del 2o trimestre de 2010; retenciones sobre arrendamientos de inmuebles del 2o trimestre de 2010; y deuda por aplazamiento tributario (mas de 400.000euros) y cuotas de la seguridad social de junio 2010, mas las cantidades del aplazamientos de noviembre 2009/enero 2010, que en junto superan los 700.000euros (nota 10 del memoria de las cuentas anuales) Situación que provoco que se destinaran para la temporada 2009/10 las cantidades correspondientes según el contrato de patrocinio con Seguros Meridiano correspondían a la temporada 2010/11, según se expone en carta de 22 de marzo de 2011 remitida por el entonces Presidente al Ayto de Alicante y estudio de tesorería realizado (doc num 25 y 26 aportados por M. Cano), lo cual implica un pago no regular (a los efectos del art 2.2LC) y en el que se reitera la difícil situación económica de LUCENTUM por el incumplimiento de los compromisos de financiación y apoyo económico formulados por el Ayuntamiento de Alicante, de manera que en esa temporada 2010/11 se continua con los incumplimiento en los diversos plazos de pago a jugadores, con salidas de estos por estos impagos (doc num 25)
55. Por tanto, no es una situación puntual de iliquidez sino un persistente y continuado impago, con aplazamientos en el caso de que las deudas con las diversas administraciones publicas a cambio de garantia, que en el único caso que se identifican (el de 2009 por mas de 1.200.000 euros) son los subvenciones a percibir del Ayto y Diputación de Alicante y el capital correspondiente al segundo y tercer desembolso de capital (pues en el aplazamiento de 2010 se desconoce la garantía prestada -al no constar en la memoria) y que, frente al parecer de algunas oposiciones, no se pueda deducir de tales aplazamientos una muestra de fortaleza económica. Sin necesidad de entrar a valorar si en el caso de las entidades deportivas el rigor en su concesión es idéntico al seguido respeto de otras sociedades, atendido el componente social - y las repercusiones de todo orden que conlleva - que mueve el deporte, lo cierto es que la concesión de aplazamientos no consta que se realizara atendiendo a las expectativas de viabilidad del Club y mejora, pues requirieron la correspondiente garantía, por lo que constituye, precisamente, atendido el sistema de recursos de la SAD, una dificultad añadida para el pago de las obligaciones corrientes.
56. Tampoco la invocación de las ejecución de ampliaciones de capital desvirtúan la conclusión alcanzada, pues las mismas lo que buscaban era atender los exigencias del Consejo Superior de Deportes y equilibrar los fondos propios, pero se ha repetido en varias ocasiones ya que no cabe equiparar fondos propios equilibrados a los efectos de la LSC con la insolvencia de la LC. Que la ejecución de la ampliación de 2007 en junio 2009 y la ampliación acordada el 23 de agosto de 2010 fue insuficiente para solventar la insolvencia se revela con el reconocimiento de impagos reiterados y continuados antes referidos
57. Por ultimo, la alternativa propuesta como fecha de conocimiento de la insolvencia (junio de 2011) al recibirse la auditoria del ejercicio 2009/2010 no es admisible por múltiples motivos: i) desde junio 2009 ya eran conocedores de esos impagos reiterados de obligaciones exigibles a administraciones publicas, que se reiteran y extienden a otros en 2010 y 2011; ii) la auditoria lo que supervisa son datos que el consejo de admon de la SAD le ha facilitado previamente, por lo que carece de sentido decir que hay que esperar a esta para conocer lo que se extrae de lo previamente dicho al auditor y iii) en todo caso, el 25 de febrero de 2011 se recibió un informe provisional de auditoria de las cuentas anuales del ejercicio 2009-2010, llevada a cabo por GTAC, que ya revelaba los problemas que reitera en el definitivo (Doc No. 14 de los aportados por M C)
58. Afirmada la demora en la solicitud de concurso, la prueba de que ello no ha implicado una agravación de la insolvencia corresponde a los demandados, según la reciente doctrina jurisprudencial (apartado 11)de la que es buena muestra la SAP de Barcelona de 20 octubre 2014 que precisamente ante un impago de deudas fiscales dice "...la sentencia fija la situación de insolvencia a 31 de diciembre de 2009, momento en que, incuestionablemente, ya se había producido el hecho revelador de la insolvencia contemplado en el apartado cuarto del articulo 2.4o de la Ley Concursal . A partir de ahí, a la concursada incumbía la carga de acreditar que, a pesar de ello, la insolvencia concursal, entendida como la imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles (articulo 2 de la Ley Concursal), no concurría en aquel momento y que la demora en la solicitud de concurso no agravo la insolvencia ." Prueba que no consta, limitándose, en general, la concursada y afectados a cuestionar la agravación de la insolvencia imputada por la AC (mas de 6 millones de euros), y en concreto, que las magnitudes consideradas por esta (asumidas por MF) no son homogéneas
59. Aun cuando tales parámetros son cuestionables, en realidad lo relevante es probar que la insolvencia al cierre del ejercicio 2008/2009-junio2009-, o si se quiere ser mas preciso, a los dos meses siguientes (al ser previsto en el plazo del art 5 LC) era inferior al momento inmediato a la solicitud del concurso de acreedores en noviembre de 2011. No se pueden asumir, pues, cálculos como los propuestos por algunos de los demandados basados en cotejar el patrimonio neto contable a junio 2010 y a junio 2011 (cuando ademas no son fiables las cuentas anuales, que presentan importantes limitaciones), pues en todo caso los que deberían compararse serian los de 2008/2009 (1.438.000euros, o con la corrección indicada en el apartado 29, 1.133.800euros) y el de 2010/11 (negativo en 1.604.000euros) como el mas próximo a la solicitud de concurso . Si acudimos a esas cifras, o al pasivo de la SAD a 30 junio 2009, que arroja una suma de 7.214.329 euros, en tanto que el pasivo concursal (o sea, la deuda antes de la declaración de concurso) asciende a 8.480.270euros, no podemos concluir que la demora no ha agravado la insolvencia, como se mantiene por los demandados
60. En consecuencia, el retraso en la solicitud de concurso permite calificar también el concurso como culpable ex art 164.1 en relación con el art 165.1 según la actual doctrina jurisprudencial, que completa el ordenamiento jurídico, y que por seguridad jurídica se asume (art 1.6 CC y 9CE), sin que sirva de eximente (como se mantiene por los demandados) decir que el ascenso a la liga ACB en esa temporada 2008/09 justificaba la no solicitud de concurso ante la expectativa de mayores ingresos al pasar a militar en la categoría mas alta del baloncesto profesional.
61. La LC impone el comportamiento a seguir por el deudor en esa situación de insolvencia (solicitar el concurso, art 5 LC), y si se aparta del mismo en la confianza de revertir su situación económica, pero después no se produce ese resultado, debe asumir sus consecuencias, o dicho de otra manera, el riesgo de agravamiento de la insolvencia se traslada al deudor, al no ajustar su actuación al estándar legal. Y esto es lo ocurrido aquí en el que la militancia en la liga ACB no implico mejora, sino lo contrario, empeoramiento. Esta idea subyace en la sentencia de la AP de Alicante de 11 septiembre de 2014 en la que se dice "... era opción del empresario cumplir con su obligación de promover el concurso transcurridos mas de tres meses desde impagos fiscales y a la Seguridad Social o actuar en el marco del aleas del futuro de negocios en la confianza de su triunfo y solventar el panorama económico que impetraba la promoción actual del concurso
La opción personal por no cumplir con la ley si confiar en uno o varios negocios como cauce de restauración financiera, al margen de los cauces legales de refinanciacion, constituye la voluntad que genera en el caso la agravación del concurso pues aun en la hipótesis de la ajenidad del fracaso comercial a la actuación de la mercantil concursada, la voluntariedad estuvo en no actuar conforme a la ley con las consecuencias ya descritas.
Resultan por tanto irrelevantes los proyectos a que se refiere. Hubo un momento determinado en que declararse en concurso era obligatorio para la mercantil. No lo hizo y se vio abocado a un estado concursal necesario en un momento en el que, con aquella conducta, el pasivo había crecido en perjuicio de sus acreedores que veían disminuidas sus posibilidades de satisfacción de sus créditos" .En todo caso la búsqueda del éxito deportivo no puede servir de eximente para no ajustar el comportamiento al estándar de diligencia legalmente exigible (STS de 24 mayo de 2013)
Sexto- Personas afectadas
62. La declaración del concurso como culpable por concurrencia del supuesto del art 164.2.1 y art 164.1 en relación con art 165.1 LC implica analizar si los demandados deben ser condenados como personas afectadas por la calificación, condición que el art 172.2 LC en la redacción aplicable, en el caso de personas jurídicas, reserva a sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido esa condición en los dos anos anteriores a la declaración del concurso.
63. La postura de la AC - seguida por el MF- es considerar como afectados no a todos los miembros del consejo de administración del LUCENTUM sino solo a los miembros de la Comisión Ejecutiva de la SAD en el periodo comprendido entre el 29 de Noviembre de 2009 hasta la sesión del consejo de administración del Lucentum de fecha 11 de Julio de 2011 (reunión en la que se acordó solicitar la declaración de concurso voluntario), al considerar que era esta Comisión Ejecutiva, y por ende a sus miembros, a la que correspondía dirigir y gestionar la sociedad, así como proponer las medidas que fueran legalmente procedentes para evitar la declaración de culpabilidad del concurso, y que son XXX, XXX, XXX, XXX, JXXX y XXX
64. De forma concreta, la AC (nada dice el MF) incluye a XXX Y XXX como afectadas, aunque figurasen en el Consejo de Administración y en la Comisión Ejecutiva como representantes, respectivamente, de la mercantil Propiedades Inmobiliarias Espacio, S.L. y de la mercantil Ciudad de la Luz, S.A.U. Y ello por considerar que son tales personas físicas quienes ejercieron la toma de decisiones, y en quienes residía la obligación/responsabilidad de adoptar las propuestas necesarias para solventar la situación financiera y económica de la concursada, siendo a las mismas, y no a las personas jurídicas representadas, a quienes deba alcanzar la inhabilitacion para administrar bienes ajenos interesada, al considerar desproporcionado esa sanción a la persona jurídica representada
65. Principiando por esto ultimo, y aunque nada alega XXX, en tanto que XXX lo plantea extemporaneamente en la vista, al guardar silencio en la oposición, al ser la legitimación pasiva un presupuesto controlable de oficio por ser norma de ius cogens, debe resolverse si la postura de la AC y MF es procedente, al imputar la condición de afectados a estas personas que figuran en el Consejo de Administración y en la Comisión Ejecutiva como representantes, respectivamente, de la mercantil Propiedades Inmobiliarias Espacio, S.L. y de la mercantil Ciudad de la Luz, S.A.U (hecho no controvertido)
66. Sabido es que los administradores de la sociedad de capital podrán ser personas físicas o jurídicas (art 212LSC y el precedente art 125 LSA y art 143RRM), y en este último caso, sera necesario que esta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo (art 212 bis LSC desde la Ley 25/2011) que recoge lo indicado en el art 143RRM que venia a colmar esa laguna legal.
67. Frente al parecer de AC y MF, se considera que XXX y XXX no pueden ser personas afectadas porque presupuesto necesario para ello es ostentar la condición de administradores, y esta la ostentan las personas jurídicas, no la representante designada.
68. No solo la literalidad de los preceptos conducen a esta conclusión, sino que hasta la Ley 31/2014, a la persona física designada solo le era exigible legalmente el deber de sigilo (art 232.3 LSC, anterior art 127 quater LSA), lo cual era criticado por la doctrina, que echaba en falta la extensión de la responsabilidad del administrador a esta persona física, que si era patrocinaba en el Informe Aldama, de manera que la mayoría de comentaristas consideraba, en sede societaria, que en la medida en que la persona física designada representante actuaba en nombre y por cuenta de otra (la persona jurídica administradora), la eficacia de lo actuado por el primero se imputa a la esfera jurídica de la segunda, o sea, a la persona jurídica administradora, que es la que podía ser demandada directamente por la sociedad, socio terceros por los danos causados por el representante, sin perjuicio de la acción de regreso contra este, siendo minoritarias las posturas que distinguían entre imputación de la conducta a la persona física (dado el carácter "personal" de la responsabilidad) y las consecuencias patrimoniales, repercutibles a la persona jurídica representada . Y ello al margen de acudir a la figura del "levantamiento del velo " si se acredita un uso fraudulento de la personalidad jurídica, o inclusive a la del administrador de hecho cuando en la actuación de la persona física concurran los requisitos que permiten aplica tal figura (así SAP de Madrid de 1 diciembre 2009).
69. La reforma de la LSC operada por la Ley 31/2014 ahora si prevé esa extensión en el nuevo apartado 5 del art 236 según el cual " La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador., y entre ellos, como manifestación del deber de lealtad, el de "Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros "(art 228.e) . Por tanto, desde la entrada en vigor de esta Ley, se respeta la condición de administrador a la persona jurídica, pero se impone el mismo régimen de responsabilidad a la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica, sin que ello libere a esta ultima, al establecerse su responsabilidad solidaria.
70. Cambio legal que revela la insuficiencia del régimen legal anterior, de manera que al no ser aplicable ratione tempore la Ley 31/2014, queda vedado cualquier atisbo que permita acudir a la misma para integrar el concepto de sujetos responsables y considerar, en sede de calificación concursal, como persona afectada ex art 172 LC a la persona física designada representante de la persona jurídica administradora, siendo esta la que ostenta esa condición, y por ende, la que deba soportar todas las consecuencias derivadas, sin que la previsión de la sanción civil de inhabilitacion altere esa conclusión, pues se refiere a administrar patrimonios ajenos, no a su muerte civil.
71.Esta es la linea seguida por la llamada jurisprudencia menor de la que se trae a colación la SAP de Barcelona de 20 octubre 2014 que, con cita de las precedentes sentencias de 26 de marzo de 2014 y 16 de noviembre de 2011, recuerda que " que la responsabilidad recae en el administrador persona jurídica y no en la persona física designada como representante, máxime cuando, como acontece en el presente caso, la persona física ha sido demandada (y condenada) como administrador de derecho, condición que no concurre en el Sr. A.
El que el Sr. A sea la persona natural designada por el administrador de derecho no le convierte, sin mas, en administrador de hecho. Hubiera sido necesario que en el informe de la administración concursal y del Ministerio Fiscal se le hubiera atribuido claramente esa condición y que se hubiera acreditado que el demandado ejerce como tal, al margen de su formal nombramiento, con autonomía y falta de subordinación del órgano de administración social. La simple afirmación en el informe de que el Sr. A " es la persona física que en realidad efectuá las labores de administración de la compañia concursada" y " responsable directo de las conductas irregulares que le imputan", no estimamos que sea suficiente para concluir que el demandado sea considerado administrador de hecho, cuando no ha sido demandado en esa condición, no se ha practicado prueba al efecto y la sentencia, lisa y llanamente, le condena como administrador de derecho." Dado que aquí no se asigna esa condición de administradoras de hecho, que debe motivarse su atribución (art 172.2) la consecuencia de lo dicho es la apreciación de la falta de legitimación pasiva de XXX y XXX
72. Dejando a salvo lo anterior, las principales lineas defensiva de los demandados son (a) la falta de individualización subjetiva de la responsabilidad y (b) la improcedencia de imputar a los miembros de la comisión ejecutiva del consejo de administración como únicos responsables de las irregularidades contables y demora en la solicitud de concurso (únicos comportamientos a evaluar al desechase el supuesto del art 164.2.2), al corresponder al consejo de administración la formulación de cuentas anuales, así como la toma de decisiones relativa a la solicitud de concurso.
73. Comenzando por esto ultimo, la tesis de la AC - asumida por el MF- es ciertamente cuestionable, sobre todo en el relativo a las irregularidades contables, siendo mas discutible en cuanto a la demora en la solicitud de concurso.
74. No les falta razón a los demandados al señalar que es al Consejo de Administración al que le corresponde, de manera subdelegable (art 249 y 253 LSC, anteriores 141 y 171 LSA) la formulación de las cuentas anuales, de manera que son los administradores, o sea, los miembros del consejo de admon, quienes deben firmarlas, y por ende responsabilizarse de las mismas.
75. En cambio, respecto de la demora en la solicitud de concurso, hay que partir de que la legitimación para solicitar la declaración de concurso, corresponde a los órganos de administración de las sociedades mercantiles deudoras (art. 3.1.II LC), por lo que, como se dijo en las Conclusiones del Primer Encuentro de Especialidad Mercantil (Valencia, 9 y 10 de diciembre de 2004) " han de aplicarse las reglas para la formación de voluntad por parte del órgano de administración de la sociedad: actuación conjunta de los administradores mancomunados, acuerdo adoptado en el consejo de administración (art. 140 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas) o decisión adoptada por consejero delegado dentro del ámbito de las funciones objeto de delegación, actuación de cualquier administrador solidario. Una vez tomada la decisión por el órgano de administración, se formulara la solicitud ante el Juzgado conforme a las reglas que rijan la representación de la sociedad por el órgano de administración (por ejemplo, es posible que la decisión se adopte por el consejo de administración, por no estar delegada esa función, pero el poder especial a Procurador para presentar la solicitud se otorgue por el consejero delegado)",tesis asumida, entre otras, por la SAP de Vizcaína,de 30 marzo 2009. Por tanto, si el Consejo de Admon tenia delegadas en la comisión ejecutiva todas las facultades -excepto las indelegables- la solicitud de concurso no precisaba intervención del Consejo de Administración Y menos de la Junta General, por lo que las alegaciones sobre la no posibilidad de delegar la convocatoria de junta general no son relevantes.
76. Cosa distinta, pero que aquí no se plantea, es si la sola delegación basta para eximir de responsabilidad al delegante, habiendo dicho la jurisprudencia en materia de responsabilidad societaria que "... no desaparece por el hecho de que el consejo de administración de la misma hubiera designado un consejero delegado " (STS 14/7/2010), pues los legitimados desde el punto de vista de la exigencia de responsabilidad son quienes ostentan esta condición," independientemente de que determinadas facultades del consejo de administración hayan sido delegadas en consejeros concretos, puesto que estos actúan por mandato de los administradores o como gestores de estos, y solo cabe eximir a aquellos de responsabilidad en el caso de que... prueben que, no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo lesivo, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquel"(STS 1/12/2008).
77. El criterio elegido por el AC y MF para discriminar dentro del consejo de administración al circulo de personas afectadas podrá ser desacertado, pero ello lo único que provoca es la imposibilidad de que esta resolución repercuta a terceros no llamados al litigio, pero no exonera a los llamados. Dicho de otro modo, impide condenar a los no incluidos, pero no excluye condenar a los incluidos, si estos, efectivamente, deben responder.
78. Y al respecto de ello, la conclusión es afirmativa, pues todos los demandados, no solo como miembros de la comisión ejecutiva sino como miembros del consejo de administración, son responsables de los comportamientos que generan la calificación culpable, pues (a) formulan las cuentas que contiene irregularidades contables (sin que su elaboración material por terceros sea circunstancia exonerante, Art 25CCo y Sentencia de AP de Córdoba de 23/1/2013 y de 18/4/2012, entre otras), ya que no conste la ausencia de firma de los demandados y la expresa causa de ello (como permite el art 253LSC) y (b) omiten la solicitud tempestiva de concurso, al serles imputable la conducta pasiva del órgano colegiado del que formaban parte, pues ninguno de ellos acredita que instase del mismo la decisión para solicitar el concurso, sino que continuaron en el cargo hasta junio-julio 2011, e incluso alguno con posterioridad.
79. Por tanto, no es cierta la queja de ausencia de individualización, sino mas bien utilización por AC y MF de un criterio de individualización discutible, pero que en ningún caso afecta a la responsabilidad de los demandados. Exigencia de individualización que debe ponderarse cuando se trata de órganos colegiados atendiendo a la naturaleza del comportamiento cualificador de la culpabilidad, pues tratándose, por ejemplo, de irregularidad contable, es imputable al consejero firmante como interviniente en el mismo.
80. Finalmente, no se comparte la transcendencia que otorgan los demandados a la hora de realizar el juicio de imputación objetiva y subjetiva respecto de las personas afectadas al dato de que nos encontremos ante una SAD del que es socio mayoritario el Ayto de Alicante, y el resto de socios de referencia entidades directa o indirectamente vinculadas a entidades locales, provinciales o autonómicas, cuya fuente de ingresos - además de los ordinarios como patrocinio, publicitarios, entradas o televisivos en cao de militancia en ACB- son las ayudas y subvenciones públicas, o de entidades sometidas al poder público.
81. En cuanto al componente deportivo, y siendo "...cierto que el estándar de comportamiento exigible al administrador de una sociedad ha de concretarse en función de la actividad de la misma y de las circunstancias en que se encuentre" y que "el riesgo implícito en la gestión de una sociedad que actuá en un mercado tan difícil con el del fútbol de competición no puede ser calificada solo por sus resultados, particularmente los deportivos, pues hay que reconocer, dentro del antes referido modelo, un cierto margen de discrecionalidad al administrador en su gestión " (STS de 24 de mayo de 2013) ello no justifica cualquier comportamiento, descartándose como circunstancia exonerante la búsqueda del éxito deportivo (" El acuciante deseo de obtener éxitos en el campeonato - con la contratación de nuevos futbolistas - no puede explicar las desviaciones presupuestarias, tanto mas si es notorio que los buenos resultados deportivos no son incompatibles con un diligente rigor en dicha materia"). Por tanto, el argumento defensivo de que se actuaba en pro de la promoción del deporte, y para garantizar que Alicante estuviera presente en la mas alta competición del baloncesto nacional podrá explicar, pero no justificar, la actuación de los administradores, ya que el ordenamiento jurídico no prevé una especie de "eximente deportiva ".
82. En realidad, lo que viene a decir el TS en la sentencia de 24 de mayo 2013 (caso Real Sociedad) se inserta en la doctrina general según la cual la responsabilidad del administrador es una obligación de medios y no de resultado, puesto que el ejercicio de una actividad mercantil comporta un riesgo que, en las sociedades de capital, es asumido directamente por estas (articulo 1 LSC) de manera que el administrador no tiene por que responder del éxito de su gestión Lo relevante en todo caso es que esa decisión empresarial se ajuste a los procedimientos establecidos en la ley y estatutos, sea ponderada en el sentido de haber atendido el deber de información exigible a todo empresario y que el interés que justifique su adopción sea el interés social y no otros particulares de los administradores o terceros. Idea consagrada en el nuevo articulo 226 rubricado "Protección de la discrecionalidad empresarial"
83. Pero es que aquí el concurso no se califica como culpable por una gestión no adecuada de los administradores, sino por (a) concurrir una irregularidad contable relevante y (b) por no solicitar tempestivamente el concurso, es decir, por no ajustar elcomportamiento a las exigencias legales, que son ajenas a la naturaleza de la actividad desarrollada: la formulación de cuentas anuales que reflejen la imagen fiel del patrimonio social y el deber de solicitar concurso en caso de insolvencia (art 5 LC), de manera que, como ya se dijo ut supra, si se aparta del mismo en la confianza de revertir su situación económica por militar en la ACB, pero después no se produce ese resultado, sino que se agrava, debe asumir sus consecuencias, sin que esa militancia en la liga ACB pueda justificar la inobservancia de lo prescrito en el art 5LC.
84. En cuanto al componente publico, reseñar en primer lugar, que el cierre del "grifo" de las ayudas y subvenciones publicas sea el desencadenante final de la solicitud de concurso (como la autorizada opinión del auditor designado por la ACB concluye que ha ocurrido de manera general en el deporte profesional en España), no exonera a actuación de los administradores, pues como se ha dicho, no es la gestión empresarial de estos la que se invoca como causa del concurso culpable. En todo caso, la diligencia exigible a los administradores les imponía no plegarse a los deseos del socio mayoritario, por lo que si lo hicieron, no quedan liberados de su responsabilidad.
85. Y si lo que se viene a decir es que el Ayto de Alicante era quien actuaba como verdadero administrador de hecho, tampoco ello les exime de responsabilidad
86. Al margen de que al no haberse demandado a aquel como tal administrador de hecho no es posible verificar si su actuación es encuadrable como tal, como parecen apuntar varios administradores, en especial el que fuera presidente del consejo de admon, al exponer la monitorización de pagos por el Ayto en mayo 2010 (apartado 54), reseñar que, aun asumiendo en vía de hipótesis esa condición, su coexistencia con los administradores de derecho no implica exoneración de estos. No se asume la tesis defensiva de que en esos casos el único responsable sea el administrador de hecho. Y son variadas las razones que conducen a esta conclusión:
i) la existencia de un administrador de hecho no exime de responsabilidad al de derecho, ya que la partícula " o" del art 164.1LC no ha de ser entendida en sentido excluyente, sino que debe interpretarse como posibilidad de abarcar tanto a uno como a otro.
ii) nos encontraríamos en todo caso ante dos administradores, de manera que responderá cada uno de ellos solidariamente, salvo que se acredite una participación distinta en el comportamiento infractor, valiendo por extensión analógica la previsión legal en materia de sociedades de capital que determina la responsabilidad del administrador de hecho, pero no lo hace con exclusión del de derecho.
La reforma legal de la LSC operada por la Ley 31/2014, no aplicable, pero que puede servir de canon interpretativo, apunta en este sentido, pues lo que prevé en el art. 236.3 es la extensión de la responsabilidad de los administradores a los administradores de hecho, por lo tanto sin excluir la de aquellos por la de estos, sino su coexistencia, también en el caso del administrador oculto que actuá como tal sirviéndose de instrucciones al administrador de derecho que actuá como "mero testaferro u hombre de paja"
iii) su actuación es complemento necesario del comportamiento del administrador de hecho en su modalidad de administrador oculto, cooperando con este de manera activa y consciente, de manera que después no puede pretender eximirse de su actuación, por lo que debe asumir, solidariamente con aquel, las consecuencias derivadas de la gestión empresarial del administrador de facto; sin olvidar que la negligencia no solamente se predica por acción sino también por omisión, dejando la mercantil sin control, pues se responde tanto de actos propios como de los realizados por las personas designadas (culpa in eligiendo o in vigilando).
iv) si en sede de responsabilidad societaria no es motivo de exculpación el acuerdo del supremo órgano de la sociedad, mucho menos lo puede ser la presencia de un tercero, y respecto del que el administrador de derecho formalmente es autónomo.
87. Este parecer es el acogido por la llamada jurisprudencia menor, y así la AP de Jaen de 13 abril de 2007 en supuesto de calificación concursal en el que se invocaba esta alegación indica que no es de recibo dado que "el cargo de administrador no es un cargo "honorifico" ni un titulo formal sino que implica una serie de derechos y deberes de obligado cumplimiento", y de igual manera en un supuesto del art 48LC el Auto de la AP de Tarragona de 21 febrero de 2006 frente a la invocación de que el demandado había asumido la administración formal de la concursada que evitaba la existencia de conducta dolosa o culposa, ensena que ello " implica todo lo contrario, pues si su condición de administrador fue puramente formal, ello supone una clara negligencia y le hace manifiestamente culpable de cualquier situación irregular que haya conducido a la situación de insolvencia, pues hace patente su voluntario incumplimiento de todos los deberes que afectan a un administrador, ya que es totalmente rechazable el cumplimiento de la mera formalidad con dejación de los deberes que tan trascendental cargo implica"; y aunque la Sentencia del TS de 4 de diciembre de 2012 se muestra cautelosa respecto de la coexistencia de administradores de hecho y de derecho, partiendo de la regla general de que responde de los danos derivados de la administración lesiva el administrador de derecho, también admite "la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho, singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento...", por lo que se considera que es posible afirmar la responsabilidad de la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, así como la del administrador/es de derecho, que figura/n como tal/es frente a terceros, y que de consuno actúan, al asumir este ultimo -sin cuestionarse su bondad- las decisiones del primero, ejecutándolas personalmente cuando ello es preciso.
88. No encuentra cobijo legal esa especie la eximente de "confianza" o "subordinación" en la actuación del socio mayoritario, que es lo que, en definitiva, se viene
a aducir por parte de los afectados, lo cual no empece para que a la hora de graduar la responsabilidad se tengan en cuenta todas las circunstancias concurrentes, si bien en este caso es intrascendente al interesarse la inhabilitacion en su extensión mínima.
Séptimo- Consecuencias
89. A los citados XXX, XXX, XXX, XXX, JXXX y XXX se les impone la sanción de inhabilitacion para administrar los bienes ajenos durante un periodo de 2 anos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, y la perdida de derechos que pudiera ostenta como acreedor.
90. Dado que no consta en la actualidad que XXX continue como consejero, resulta innecesario que quede habilitado para continuar como administrador de la sociedad concursada, sin que en todo caso ello se justifique, pues lo determinante es si su presencia es necesaria para la gestión futura de la sociedad, no si su papel ha sido decisivo para la obtención del convenio, que es a lo que se refiere la AC.

91. En todo caso, lo que carece de cobertura legal - como bien denuncia el MF -es el trato diferenciado que pretende la AC de condicionar la inhabilitacion de este afectado al cumplimiento del convenio, que por ello se rechaza.

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