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lunes, 12 de octubre de 2015

Civil – Familia. Divorcio. Modificación medidas: cambio a guarda y custodia compartida. Separación de hermanos e interés superior del menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
Resumen de Antecedentes.
PRIMERO. Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los siguientes:
1. El Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón dictó sentencia el 7 de noviembre de 2012 por la que acordaba el divorcio de los cónyuges doña Begoña y don Raúl con los efectos legales inherentes a tal declaración, de entre los cuales es de interés el siguiente: "Sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, procede atribuir al padre la guardia y custodia de los dos hijos mayores, Adrian y Amadeo, y a la madre la guardia y custodia de los dos hijos menores Isabel y Armando .
El régimen de comunicación y visitas de los padres para con sus hijos, será de fines de semana alternos, un fin de semana en el domicilio materno, permaneciendo los cuatro hermanos juntos, al que acudirán lo hijos mayores, bien siendo recogidos y entregados por el progenitor, o trasladándose en transporte público y a los quince días siguientes en el domicilio paterno, permaneciendo los cuatro hermanos juntos, siendo recogidos y reintegrados los menores por el padre en el domicilio materno, iniciando el primer fin de semana, el siguiente a la notificación, de la presente resolución, concretamente del 9 al 11 de noviembre, en el domicilio materno. Los fines de semana se unirán a los puentes, debiendo respetarse, en caso de que no coincidan los puentes, el calendario escolar de los menores, de forma, que no se interrumpan las actividades escolares consecuencia de las visitas. Los periodos de vacaciones de navidad, semana santa, y verano, se dividirán por mitad, estando los hermanos juntos, eligiendo la esposa los años impares y el esposo los pares. Para dividir los periodos vacacionales, se atenderá, en todo caso, al calendario oficial escolar, de cada centro escolar al que asistan los menores."



2. La decisión de separar a los hermanos se motiva en los siguientes términos: (i) Respecto de los hijos mayores Adrian y Amadeo ambos progenitores solicitan que la guarda y custodia corresponda al padre y tal decisión se respeta por entender que dada su edad, catorce y dieciséis años, la voluntad de los mismos, manifestada a presencia judicial, el hecho de que Adrian ya se encuentre en Gijón, unido a los conflictos de comportamiento y convivenciales de Amadeo en el domicilio materno, permiten concluir que esta decisión no perjudica su interés. (ii) Respecto de los menores Isabel y Armando, a pesar del informe del equipo psicosocial que aconseja que convivan con su padre, se decide la guarda y custodia por parte de su madre por residir ambos en Madrid en compañía de ésta desde hace más de un año, encontrándose escolarizados e integrados en el centro escolar, al que asisten con plena regularidad y normalidad. Además su exploración reservada, en presencia del Ministerio Fiscal y del equipo psicosocial, no ha revelado en absoluto que los niños tengan ningún tipo de rechazo hacia la figura materna ni que se encuentren desatendidos por su madre. Ha sido esta quien durante la vigencia del matrimonio se ha ocupado de la familia y de la crianza directa de los cinco hijos, aunque se auxiliase de una empleada del hogar, por no tener trabajo fuera de éste, mientras que el marido dedicaba la mayor parte del tiempo al trabajo y al negocio que regenta. Según el equipo psicosocial ambos progenitores están capacitados para proporcionar a sus hijos las debidas atenciones, por lo que no existe ningún condicionante objetivo para entender que la madre no pueda atender adecuadamente a la guarda y custodia de los menores. (iii) No existe inconveniente alguno para separar a los hermanos debido a la diferencia de edad entre unos y otros, lo que supone que van a realizar actividades escolares, extraescolares y de ocio diferenciadas. Además es habitual que por razones personales, familiares, educativas etc., los hermanos puedan vivir separados, sin que ello suponga que no puedan mantener una relación plena, garantizada mediante el establecimiento de un régimen de visitas conjunto.
3. La representación procesal de don Raúl interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, cuyo conocimiento correspondió a la Sección 7 de la Audiencia Provincial de Gijón que dictó sentencia el 9 julio 2013 confirmando la medida relativa a la guarda y custodia de los hijos del matrimonio.
4. La sentencia se dictó tras celebrarse vista, partiendo de la argumentación de la de primera instancia, y en ella se motiva en los siguientes términos: (i) Dos hijos conviven con la madre en Madrid junto con un hermano mayor de edad; (ii) Otros dos, 16 y 15 años conviven con el padre en Gijón; (iii) La medida ha de adoptarse en interés del menor y en el caso que se enjuicia las razones que se alegan por el apelante y que el equipo psicosocial acoge con carácter principal, no pueden ser estimadas; (iv) En primer término porque la conveniencia de no separar a los hermanos no puede erigirse en factor fundamental para asignar la custodia; (v) Se ha de tener en cuenta que ello también implica desgajar a los menores de la convivencia con su hermano mayor que reside con la madre, con lo que la cohesión absoluta de la familia tampoco se logra; (vi) Además no hace tan relevante la separación la diferencia de edad entre los hermanos residentes en Gijón y los menores residentes en Madrid; (vii) Como demuestra la prueba practicada y el equipo psicosocial la solución sería la custodia compartida si no fuese por la distancia geográfica de los progenitores, por lo que la que se acuerda será un mal menor si se atiende a que ha producido efectos positivos para los hijos, tanto para los que conviven con la madre como para los que conviven con el padre, sin merma apreciable en la relación entre los hermanos pese a residir en lugares diferentes; (viii) Existe una evolución positiva del régimen acordado y, por ende, no conviene su sustitución por otro de resultado incierto.
5. La representación procesal de don Raúl interpuso contra la anterior sentencia recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 218. 2 LEC, por falta de motivación y ser irrazonable la existente, y recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 477. 2. 3º LEC por presentar interés casacional oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en las sentencias que cita, sobre los principios de protección del interés del menor y de lo dispuesto en los artículos 90, 92 y 103 del Código Civil en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del mismo de fecha 20 noviembre 2011, artículo 39 de la Constitución Española, artículo 2 y 9 de la LO 1/1996 .
6. El recurso se admitió por Auto de la Sala de 4 de marzo 2015 y, tras los oportunos traslados, se opuso a él tanto la parte recurrida como el Ministerio Fiscal.
CUARTO. Motivo Único.
Se denuncia la infracción de los artículos 90, 92 y 103 del código civil en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de fecha del 20 noviembre 2011, artículo 39 de la Constitución Española, y artículos 2 y 9 de la ley orgánica 1/1996. Centra el debate del recurso la atribución de la guarda y custodia de los menores al considerar el recurrente que la sentencia no ha tenido en cuenta el interés del menor a la hora de adoptar la medida de la guarda y custodia, obviando el artículo 92 del código civil que establece el principio de que se procure no separar a los hermanos, que si bien no se erige como un imperativo legal si debe regir las medidas que se adopten por los tribunales a la hora de regular la situación de los hermanos. El mayor beneficio del menor al tratarse de la valoración de una calificación jurídica puede ser objeto de revisión conceptual que debemos examinar si a la vista de los hechos probados la solución adoptada realmente se funda en ese beneficio del menor, pues en todo caso lo que tiene que recoger la sentencia es lo que resulte más beneficio para el mismo. Tiene sostenido el Tribunal Supremo que los hermanos sólo deben separarse en caso imprescindible pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos y si bien puede optarse por que los hermanos se separen, esa medida se tomarán de forma excepcional y especialmente motivada, demostrando ser más beneficio para los hijos como marco convivencia más adecuado para su desarrollo integral, pues si tras la separación los hijos dejan de convivir con ambos padres, los perjuicios pueden ser mayores si al mismo tiempo dejan de convivir con sus hermanos. Se citan como contradictorias con la sentencia dictada la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2013, 31 enero 2010, 25 noviembre 2013, 19 julio 2013, 29 abril 2013 y 17 diciembre 2012.
QUINTO. Decisión de la Sala.
1. Esta Sala (STS de 25 octubre 2012, Rc. 912/2011) ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"."(...) La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección" (SSTS 11 de enero y 27 de abril de 2012).
El interés del menor (SSTS 17 junio 17 octubre 2013) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.
2. El Tribunal de Instancia ha valorado el interés de los menores que confía a la guarda y custodia de la madre, atendiendo a criterios que la Sala (STS de 25 octubre de 1012) considera útiles para ello, como es la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor -la madre atendía a la familia y el cuidado de los hijos-, su actitud personal- adecuada según el equipo psicosocial-, los deseos manifestados por los menores- explorados judicialmente en presencia del Ministerio Fiscal y del equipo psicosocial no muestran rechazo hacia la madre-.
La única objeción sería que el Tribunal prescinde de la admonición de procurar no separar a los hermanos. Sin embargo, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, tal decisión se motiva y resulta lógica, razonable, no arbitraria y, lo que es importante, respetuosa con el interés de los menores, pues al convivir el que es mayor de edad con la madre y los dos menores de más edad con el padre, por decisión de ellos a la que presta su conformidad los progenitores, nunca sería posible la convivencia plena de todos los hermanos con un solo progenitor. La solución más positiva, tras la ruptura, y de ahí que se hable de "mal menor", es la que se adopta, acompañada de un régimen de visitas y comunicaciones que, fielmente ejecutado, impedirá la ruptura o enfriamiento de los lazos afectivos entre los hermanos.

Por todo lo expuesto el motivo se desestima.

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