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domingo, 1 de noviembre de 2015

Procesal penal. Interceptaciones telefónicas. El juez de instrucción debe verificar un análisis del contenido del oficio de la policía que solicita dicha medida en tres planos: a) Al carácter posiblemente delictivo de la conducta. b) A la calidad de los indicios sugestivos de que éste podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas. c) A la calidad también de la actividad investigadora que hubiera conducido a la obtención de estos datos. A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a) resultará atendible si y sólo si tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que este goce de plausibilidad bastante como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c).

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2015 (D. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
Primero. Todos los afectados por la sentencia dictada en esta causa han planteado, en el primero de los motivos de sus recursos, la denuncia de vulneración por el instructor del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3º CE), por la ausencia -se dice- de indicios incriminatorios en el oficio de la Guardia Civil, de fecha 25 de noviembre de 2011 (folio 2 ss. de la causa), que dio lugar a la intervención de las producidas a través del teléfono de Pablo, mediante auto de 28 del siguiente día y, luego, como consecuencia, a todas las demás que constan; reprochando a la Audiencia que no haya acogido esta objeción, cuando fue formulada en el trámite de cuestiones previas.
El examen de las actuaciones pone de manifiesto que, en efecto, estas se iniciaron en virtud de la solicitud de esa injerencia, a la que se dio lugar del modo que acaba de decirse. Y el tenor de las objeciones a las que se acaba de aludir, obliga, con carácter previo a toda otra consideración, a entrar en el estudio de la forma en que aquella se produjo, y a valorar los efectos que debieran seguirse de este examen, en la resolución de los recursos.
En concreto, el tenor de los motivo señalados, hace imprescindible verificar si la decisión de practicar tal interceptación se adecuó al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia de esta sala, que se hace eco de otra, asimismo notoria, del Tribunal Constitucional (entre muchas, SSTS 448/2014, de 25 de mayo, 73/2014, de 12 de febrero y 71/2013, de 29 de enero).
Conforme al estándar recabable de tales resoluciones -dicho de forma sintética- la decisión acerca de la legitimidad de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio sobre su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.



A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida).
En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.
En esta segunda verificación, hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado.
Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, esto es, verbalizables o comunicables con la concreción imprescindible para que una afirmación relativa a hechos
Pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad.
La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez de Instrucción, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquel al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada".
La verificación de si el proceder policial y judicial en cuestión se ajusta o no a esos parámetros, impone llevar a cabo un análisis del contenido del oficio de referencia, según el modo de proceder que prescribe el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000, particularmente expresiva al respecto) -y antes aún, la más obvia pauta del operar racional- que hace que, en casos como el presente, el análisis de las aportaciones policiales tenga que operar, analíticamente, en tres planos de discurso. Son los relativos:
a) Al carácter posiblemente delictivo de la conducta.
b) A la calidad de los indicios sugestivos de que este podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas.
c) A la calidad también de la actividad investigadora que hubiera conducido a la obtención de estos datos.
A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a) resultará atendible si y sólo si tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que este goce de plausibilidad bastante como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c).
Es bien claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas (como tantas veces innecesariamente se dice). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de las injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una sospecha de delito con apoyo en datos de cierta objetividad, esto es, no importa insistir, intersubjetivamente comunicables y tratables, y bien obtenidos, que es lo que hace jurídico-constitucionalmente hábil a la que resulte, como hipótesis de trabajo.
Ya, en fin, en ese modo de operar, habrá que distinguir (con un criterio que ha subrayado el Tribunal Constitucional) entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa". O dicho de otro modo, lo que tendría que ser acreditado no puede ser usado con la pretensión de acreditar, sin incurrir en una burda tautología.
Del examen del atestado de 25 de noviembre de 2011 resulta que los indicios de delito relativos a Pablo ofrecidos al juzgado por la Guardia Civil, son los siguientes:
- un confidente lo señala como traficante de cocaína;
- utiliza una furgoneta Mercedes, modelo Vito, de matrícula AC-...., de la que es titular su esposa o conviviente;
- fue detenido una vez en 2007 y cuenta con un antecedente policial por ese motivo;
- tiene una motocicleta de alta cilindrada y una scooter;
- en noviembre de 2011 alquiló un auto durante quince días, por el que pagó 212,29 euros;
- tiene mujer y tres hijos de corta edad;
- no desarrolla ninguna actividad laboral reglamentada, ni recibe ningún tipo de ayuda, subsidio o pensión;
- ha cambiado cuatro veces de domicilio en cuatro años;
- se ha detectado la afluencia de conocidos toxicómanos y vendedores de sustancias estupefacientes al menudeo. al edificio en el que reside.
Entrando en el detalle de estas informaciones, resulta, en primer término, que el señalamiento por el confidente, obviamente, no oído en la causa, si pudo ser legítimo estímulo de una investigación, lo cierto es que aquí no tiene mayor alcance: es un no-dato.
El uso de una furgoneta no es en sí mismo, especialmente indicativo, ni siquiera de un particular bienestar o de una relevante fuente de ingresos, sobre todo si, como sucede, y se apunta en uno de los recursos, las características de la matrícula acreditan una antigüedad del vehículo de en torno a catorce años.
Es llamativa la falta de concreción que aqueja al dato de las motocicletas, con lo fácil que hubiera sido aportar sus características y, a partir de la matrícula, saber incluso de su titular: una información policial de este tenor es, realmente, una ausencia de información.
En lo que hace al coche alquilado, resulta sugestivo que el aserto inicial sea: "alquila y utiliza vehículos para sus desplazamientos, habiéndolo visto en numerosas ocasiones subiendo, bajando y conduciendo el vehículo". Lo que, evidentemente, es una forma de decir: todas las veces que -contando con una vigilancia intensiva, de la que no hay constancia- pudieron caber en los quince días del alquiler de ese único auto, pero no más.
La existencia de un antecedente policial que no haya dado lugar a un asiento en el registro de sentencias condenatorias, puede muy bien ser expresiva de una intervención de aquel carácter carente de serio fundamento, debida a hechos que no merecieron adquirir un estatuto judicial.
La falta de ejercicio de una actividad laboral reglamentada es un indicador, que, lamentablemente, en la España de estos años, podría predicarse de millones de ciudadanos, y por sí mismo no dice nada. En efecto, aunque solo sea porque, es notorio, hay también millones de personas que, con cónyuge e hijos, obtienen algún recurso en el mercado de trabajo informal.
Los cambios de domicilio -a los que uno de los recurrentes objeta que, a lo sumo, habrían sido tres, porque se computa como uno la estancia en la vivienda donde se produjo la detención aludida, que, en ese momento no sería la de Pablo - salvo que hubieran sido llamativamente a mucho mejor, lo que no consta, constituyen un signo ambiguo, que, además, muy bien podría ser de precariedad económica.
En fin, qué decir de la afluencia de (supuestos) compradores y vendedores de drogas a un bloque de viviendas. Primero, que es un dato que por la total imprecisión, carece del mínimo rigor exigible para figurar en una información al juzgado, porque: ¿ cuántos?, ¿quiénes?, ¿a cuál de aquellas acudían? En segundo término, que el interés en no desvelar la existencia de la vigilancia -tendría que saberlo mejor el autor del informe- es perfectamente compatible con la intervención sobre algunos sospechosos a cierta distancia de inmueble bajo control, como tantas veces se hace.
Pues bien, lo que resulta de este examen es que los ofrecidos como indicios fiables no tienen este carácter. En efecto, pues tomado cada uno en su individualidad, como se ha visto no indica nada en términos de experiencia, por su extraordinaria ambigüedad y su apertura a diversas interpretaciones. Esto, cuando se sabe bien que la adición de factores de esta índole no incrementa la calidad informativa de partida de los sumandos ni del conjunto. Porque después, como antes de la suma, un mal indicador sigue siendo el mismo mal indicador, de manera que la puesta en relación de varios de tal clase no hace, no ya uno bueno, sino ni siquiera uno regular.
Así las cosas, atendiendo a las indicaciones de método antes apuntadas, resulta que -en una perspectiva ex ante, la única en que aquí está permitido situarse- la puesta a cargo de Pablo de una posible actividad delictiva careció de fundamento; y la falta de consistencia de los datos aportados obliga a cuestionar la calidad de la actividad investigadora de soporte.
En la sentencia de instancia se lee que fue "a consecuencia de estas investigaciones [sobre Pablo ] y de las intervenciones telefónicas" que siguieron, como llegó a saberse de los demás implicados en los hechos de la causa. Y también el modo como "se tuvo conocimiento de que se iba a realizar un transporte de cocaína desde Valencia" (los 147,56 gramos, con una riqueza del 65%, incautados en poder de Hortensia, que los transportaba en el interior de la vagina).
La sala de instancia hace constar asimismo: "respecto de cada uno de los acusados, entendemos acreditada la participación en los hechos tal como han sido declarados probados, considerando prueba totalmente inculpatoria y de cargo el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas a los acusados debidamete introducidas y audicionadas en el acto del juicio oral, junto a las declaraciones testificales, así como el resultado de las entradas y registros".
De estas citas resulta, pues, con claridad meridiana que todas las aportaciones probatorias relevantes para las condenas producidas en la causa tiene como fuente original, prácticamente exclusiva, lo obtenido a través de las escuchas; trasladado con pormenor al cuerpo de la sentencia.
Así las cosas, si -como resulta debido por imperativo del art. 11,1º LOPJ - los datos de esa procedencia se destierran del discurso probatorio, es claro que faltó base para tener por confirmadas las vagas y endebles sospechas iniciales y, en consecuencia, también para acceder válidamente al conocimiento, a través del teléfono, de las actividades de los implicados en la causa (incluso de la misma existencia de algunos de ellos). Prescindiendo, como es obligado, del resultado de tales injerencias, ni antes ni después de ellas habría nada legalmente valorable como prueba de cargo. Y tampoco susceptible de ser utilizado lícitamente como premisa de un razonamiento que pudiera conducir a la obtención de alguna información de calidad, de cierta eficacia inculpatoria.

En fin, lo hasta aquí razonado lleva, pues, a la consecuencia de que en este caso -por la total ausencia de una prueba de cargo lícitamente adquirida- no puede entenderse legítimamente destruida la presunción de inocencia de los acusados, de ahí que deba estimarse el motivo relativo a la vulneración del derecho fundamental del art. 18,3 CE, presente como se ha dicho en todos los recursos planteados. 

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