Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª)
de 20 de abril de 2018 (Pte: Juan José Cobo Plana)
SEXTO. Cláusula relativa a la
comisión de apertura.
La Audiencia Provincial de
Asturias (por todas, sentencias de las secciones 1ª y 7ª de 2 de febrero de
2018) ha declarado ya la nulidad de cláusulas de esta naturaleza con argumentos
como los siguientes, que esta Sala comparte plenamente:
La entidad financiera
sostiene la procedencia de dicha comisión, al considerar que legalmente se
permite a las entidades financieras el cobro de este tipo de comisiones que
responden a un servicio efectivamente prestado por el Banco. Se afirma que a
través de la misma se remunera a la entidad financiera por los servicios
prestados al cliente previos a la puesta a disposición del dinero solicitado
por el mismo, servicios que realiza la entidad a petición del cliente, gasto
que tendría por ello derecho a repercutir.
Ciertamente existe
previsión legal sobre la comisión de apertura en los contratos de préstamo y,
en particular, en los de préstamo con garantía hipotecaria, y así la Circular
del Banco de España número 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito,
sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en
su Norma tercera, 1.-bis b) que en los préstamos hipotecarios sobre viviendas a
que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de
mayo de 1994, la comisión de apertura se devengará una sola vez y englobará
cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo
hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad
prestamista ocasionados por la concesión del préstamo. Se repite la referencia
a la comisión de apertura en la norma octava, 4.c).
En el anexo de la
Orden Ministerial de 5-5-1.994 sobre transparencia de las condiciones
financieras en los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha del préstamo
hipotecario litigioso) se contienen también menciones a la comisión de
apertura.
La Ley 2/2009, de 31
de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de
préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la
celebración de contratos de préstamo o crédito, regula la comisión de apertura
para préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas en su art. 5-2-b) en
términos muy similares a la norma tercera 1. bis b) de la Circular del Banco de
España anteriormente transcrito: “(...) se devengará una sola vez, englobará
cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o
crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa
ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (...). Las restantes
comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa
aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de
un servicio específico distinto de la concesión o de la administración
ordinaria del préstamo o crédito".
No obstante, el art.
3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección
del cliente de servicios bancarios, ciertamente en este caso posterior a la
fecha de la escritura, dice que las comisiones percibidas por servicios prestados
por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas
entidades y los clientes. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse
gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un
cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos
habidos.
En la misma línea, la
Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, con respecto a dicha
normativa reseña que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados
por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente ",
añadiendo después que "En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos
por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las
comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente
prestados o a gastos habidos...".
Por lo tanto, no
existe ninguna duda sobre la legalidad de dicha comisión y de la posibilidad de
repercutir dichos gastos, claro está siempre que estos existan y se acrediten.
Para justificar la
procedencia de dicha comisión se alega que el banco de debe solicitar a la
Central de Riesgos del Banco de España (CIRBE) los datos de solicitantes y
avalistas, y analizar y estudiar esos datos, al igual que ocurre con los
ficheros de insolvencia patrimonial, tiene que solicitar y revisar la
documentación que acredita la capacidad económica de los solicitantes y de los
avalistas, solicita la tasación del inmueble o inmuebles a hipotecar, la
oficina bancaria tiene que elaborar y someter a aprobación del comité de riesgos
de la entidad la propuesta de riesgos, finalmente, debe redactar el contrato y
contacta con la notaría para la formalización de la operación.
A juicio de la
Audiencia Provincial de Asturias, que esta Sala comparte plenamente, ello
no justifica el cobro de dicha comisión.
La recepción de la
solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son
actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan
servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.
La apertura es un
trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por
exigencia legal (Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art.
29), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia
del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de
la comisión en el uso de recursos materiales y humanos puestos a disposición
del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su
negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando
por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan
con sus propios recursos, y no a costa del prestatario que, eso sí, retribuirá
al prestamista por vía del interés pactado a modo del correspondiente beneficio
para que la operación comercial le resulte ventajosa.
Entendida la comisión
como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente
bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo
normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como
en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio
se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona
con la entrega del dinero.
Y si se
entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la
empresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace igualmente difícil
comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser
retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo
(interés ordinario y moratorio).
Ciertamente la actual
L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el
empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio
(indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su
interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a
determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse
adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados,
proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio
prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U. y que en el caso ni tan
siquiera se ha intentado justificar.
Pero es que además, y
por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la
sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones
generales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una
regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni
por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la
introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura
sino que tan sólo regula su transparencia y límites.
En definitiva, dado
que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a
servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como
gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce
ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad.
El importe a devolver por comisión de apertura
es:1.189,26 euros.
ResponderEliminarMuchas gracias al infonavit por siempre otorgarme créditos bancarios con bajos intereses, lo recomiendo mucho.