Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
SEGUNDO: Postula también en este motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim. la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.5 y 376 CP, en cuanto facilitó al tribunal cuantos datos conocía y había podido averiguar acerca de la persona que organizó toda la operación.
Se argumenta que la jurisprudencia ha apreciado la atenuante analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal de confesar la infracción antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado, como sucedió en el supuesto de autos en el que el acusado colaboró con los agentes actuantes ofreciendo todos los datos sobre la persona que le había entregado el paquete, y el lugar donde se realizó y posteriormente los datos que poseía de la persona que le encargó el asunto; poniendo a disposición de los agentes su propio teléfono móvil.
Antes de dar respuesta al motivo hay que dejar claro el esquema jurisprudencial referido a la esencia de la atenuante, fundamento y requisitos, al objeto de comprobar el posible ajuste del caso a los mismos.
En primer lugar el fundamento de la atenuación no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables (S.T.S. nº 613 de 1-6-2006; nº 145 de 28-2-2007; nº 550 de 18-6-2007 y nº 889 de 24-10-2007; nº 738 de 8-7-2009).
En la expresión "dirigir el procedimiento contra el culpable" debe entenderse en el sentido de que las diligencias policiales deben incluirse dentro del término procedimiento, dado que forman parte de él y de no interpretarse de este modo perdería su razón de ser la atenuación. El término "dirigir" debe entenderse en el sentido de poseer datos suficientes para poder identificar al autor del hecho, de ahí que la atenuación tendrá virtualidad cuando la identidad del autor del hecho delictivo se desconozca y dicho autor lo haga saber a las autoridades encargadas de la investigación, como decimos, todavía ignorantes de la autoría del delito (S.T.S. nº 164 de 22-2-2006; nº 1009 de 18-10-2006; nº 1057 de 3-11-2006; nº 1071 de 8-11-2006; nº 1145 de 23-11-2006; nº 1168 de 29-11-2006; nº 159 de 21-2-2007; nº 179 de 7-3-2007 y nº 544 de 21-6-2007).
Otra de las notas que conviene destacar por venir al caso es la necesidad de que la confesión sea veraz, esto es, se trata de una declaración sincera, que en lo esencial se atribuya el confesante, sin propósito exculpatorio, la materialización de los hechos investigados (S.T.S. nº 1421 de 14-11-2005; nº 79 de 7-2-2007 y nº 550 de 18-6-2007).
Trasladada esas ideas al caso que nos concierne resulta obvio e incontestable -tal como se refleja en el hecho probado- que el recurrente no confesó su infracción a las autoridades policiales, sino que fue descubierto en un control policial, muy a pesar suyo, llevando ocultos en el maletero del vehículo casi seis kilos de cocaína de alta pureza, pero consecuencia exclusiva de la labor policial.
Ello determina, sin más, un analizar incluso la veracidad de la confesión la ausencia de un elemento fundamental para la estimación de la circunstancia con el carácter de ordinaria.
Sin embargo ello no impediría la estimación como analógica si se llenan los condicionamientos impuestos por esta Sala. En este sentido se ha acogido como tal circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia, cuando ya se ha enviciado la investigación de los hechos con el acusado.
En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP. pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos" para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados (SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo (SSTS. 136/2001 de 31.1, 51/97 22.1), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (STS. 888/2006 de 20.9), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento (STS. 6/2010 de 27.1).
En esta dirección la reciente STS. 344/2010 de 20.4, recuerda que la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.
El recurrente se refiere a la atenuante art. 21.4, reparación del daño, aunque en su argumentación orienta más bien la analogía con la atenuante de confesión, a la que faltaría el requisito cronológica, apreciándose, sin embargo -según el motivo- una relevancia suficiente en la colaboración.
En todo caso el Tribunal ha rechazado la atenuante al negar valor alguno a los datos aportados para la investigación de los hechos delictivos, al ser insuficiente la información dada respecto a la persona que entregó la sustancia, y así recoge la declaración en el plenario del agente que llevó a cabo la investigación que manifestó que "en un primer momento parecía que colaboraba, pero los pasos eran infructuosos, no hubo predisposición para llegar a encontrar a la persona".
Pero es que el recurrente a lo largo del procedimiento no ha mantenido su reconocimiento de los hechos. Así tras afirmar en su declaración ante la Guardia Civil que desconocía el contenido de los cirios, es solo en su primera declaración ante el Juez de Instrucción, asistido de letrado cuando admitió que sí sabia lo que iba a recoger, pero no la cantidad y que no se concretó el beneficio que podría sacar de ello, pero sin embargo tanto en declaración indagatoria como en el plenario se desdijo de tal reconocimiento manifestando que ni él ni su compañero sabían nada del contenido de los paquetes, aludiendo a que cuando declaró en el Juzgado estaba bajo presión y dijo cosas que no eran ciertas. Postura reiterada en esta sede casacional al alegar, como motivo tercero la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, negando su implicación en los hechos y el conocimiento de que era cocaína el contenido del paquete que le fue entregado.
Consecuentemente el recurrente ni ha impedido el delito, ni ha reconocido los hechos, ni ha aportado pruebas decisivas y eficaces para la investigación o captura de los demás responsables o para impedir la continuación de las actividades por parte de la persona con quien colaboró, no siendo, por ello aplicable atenuante alguna.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]
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