Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (s. 5ª) de 2 de julio de 2010 (D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN).
QUINTO.- Según artículo 177.2-2º CC, los padres del adoptando que no se hallare emancipado… deberán asentir la adopción en la forma establecida en la LEC. Del mismo precepto, se deriva que deberá apreciarse el derecho a asentir en procedimiento judicial contradictorio, el cual podrá tramitarse como dispone el artículo 1827 LEC. Estamos, pues, ante una cuestión incidental, que deberá ser resuelta antes de que se dicte la resolución judicial sobre la constitución de la adopción.
Es muy mayoritaria la jurisprudencia menor que defiende el carácter vinculante del asentimiento, que, además, precisa que es un derecho diferente al derecho que tienen los padres a ser oído y que también es diferente al consentimiento (SSAP Málaga 18 julio 2000, Sevilla 3 julio 2003, Las Palmas 21 abril 2003; AAP Granada 26 septiembre 2000, Cantabria 27 septiembre 2002, Cádiz 6 junio 2003, Las Palmas 11 septiembre 2003, Zaragoza 18 septiembre 2007).
No es necesario, sin embargo, el asentimiento de los progenitores cuando estén incursos en causa de privación de la patria potestad. Ello nos obliga acudir al artículo 170 CC, el cual debe ser interpretado restrictivamente, como han resaltado las SSAP Asturias 24 enero 1994, Cuenca 18 septiembre 1997, Castellón 28 septiembre 2001, Sevilla 3 julio 2003 y Las Palmas 21 abril 2003).
Según las Sentencias de esta Sección, de 5 marzo 2007 y 9 octubre 2009, "el Código civil, en su articulo 176, recoge como principio que debe regir la institución de la adopción el del interés del adoptado, al afirmar que "La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptado...". Este interés, cuando se confronta con los demás que convergen en la situación preadoptiva o adoptiva, debe ser minuciosamente analizado (Sentencia de esta Audiencia Provincial de 15 de Diciembre de 2.004), pues no se puede olvidar que también es de interés para el menor integrarse y ser educado por su familia natural, como tuvo ocasión de señalar la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 diciembre 1986 -artículo 9- y el propio código civil en su artículo 172.4.
La necesidad de que asientan a la adopción los padres biológicos tiene como excepción no sólo la privación de la patria potestad sino la situación de hecho de "estar incurso" en una causa de privación de la misma, lo que debe ser interpretado, según
La sentencia de esta Audiencia Provincial de 3 de Marzo de 2.003, señalaba que la privación de la patria potestad tiene un carácter punitivo o sancionador que requiere, como expresa la STS 18 octubre 1996, la inobservancia de aquellos deberes que son inherentes a la misma (artículo 154 y concordantes del Código Civil), o, como señalaba la SAP Valencia 13 Septiembre 2.005, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común. Dicho incumplimiento debe ser grave y persistente debiendo constituir un peligro para el beneficiario y destinatario de la institución, el menor, cuyo interés -no dejamos de reiterar- debe prevalecer en esta materia".
Por otra parte, en cuanto al momento en que debe ser apreciada dicha situación, la jurisprudencia mayoritaria señala que habrá de atenerse al momento en que se produjo la situación de desamparo (SSAP Málaga 30 Mayo 2.002 y 22 Julio 2.005, Almería 2 de Septiembre 2.004, Las Palmas de Gran Canaria 3 Septiembre 2.004 o Murcia 25 Mayo 2.005), aunque esta Sala considera, como la SAP Sevilla 14 Abril 2.004, que, sin desconocer los argumentos de aquella posición jurisprudencial, no dejan de tener relevancia los hechos posteriores a la declaración administrativa de desamparo, de modo que, frente al hecho declarado del desamparo que constituye, efectivamente, una declaración pública de implícito incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, excepcionalmente, cabría aducir una situación de hecho que pudiera suponer la recuperación (artículo 170 párrafo segundo CC), de la implícita privación de la patria potestad que aquel desamparo conlleva, de modo que el Juez podría valorar la desaparición o cesación de esa situación preexistente e implícitamente contenida en la declaración de desamparo, a los efectos del asentimiento a la adopción, lo que supondría, por una parte, carga probatoria del progenitor que la invoca y, por otra, su apreciación debería ser excepcional, al supeditarse la recuperación de la patria potestad no sólo a que cese la causa que la motivó, sino al "beneficio e interés del hijo", con lo que deberían entrar en juego tanto la propia conducta de los progenitores como el status del menor tras la declaración de desamparo, buscando siempre ese superior interés del adoptado. (...)
SÉPTIMO.- Ha de señalarse que la situación de desamparo no significa per se que los padres biológicos estén incursos en causa de privación de la patria potestad (SSAP Badajoz 8 julio 2003, Málaga 17 septiembre 2003, Cádiz 2005). Para que pueda apreciarse alguna causa de privación de la patria potestad es necesario un procedimiento contradictorio dado que afecta a un derecho tan importante cual es la patria potestad (SSAP Zaragoza 1996 y Castellón 28 septiembre 2001) y que, además, el desamparo es una declaración administrativa. Es cierto que el Auto de 1 de marzo de 2006, que ratifica el acogimiento familiar preadoptivo, no es favorable a la madre. Sin embargo, examinando los datos que figuran en estos autos, no se puede apreciar que la madre haya estado incurso en una causa de privación de patria potestad, siendo, como ha señalado la jurisprudencia, una medida de carácter discrecional (SSTS 20 enero 1993, 24 abril 2000, 2 octubre 2003). El desinterés y la despreocupación de los progenitores pueden ser causas de la privación la patria potestad, siendo causa de privación la omisión por los progenitores de los deberes de asistencia material y moral a su hijo menor desde los primeros meses de su vida (SSTS 24 abril 2000 y 23 mayo 2005). No se puede considerar que la madre no haya asistido moralmente a su hija, ya que estuvo con ella durante su primera etapa. Y también prestó apoyo moral a su hija cuando la entregó a los organismos públicos visitándola semanalmente. Durante una primera parte, desde que dejó la niña en acogimiento-en el año 2004-, la madre visitó a su hija. Es a partir de entonces cuando se produce la ruptura de la relación materno-filial, es decir, desde que se constituye el régimen preadoptivo -la hija es entregada a la familia preadoptante el 17 de diciembre de 2004-. No obstante, se opuso a él, como también ahora por no estar de acuerdo con la constitución de la adopción. En estas circunstancias es difícil apreciar que la madre haya desasistido moralmente a su hija. Desde luego, su asistencia material era imposible porque carecía de cualquier ingreso. Es ahora cuando tiene medios propios. En definitiva, no se puede negar a la madre el asentimiento porque no está incurso en una causa de privación de la patria potestad. En el momento del acogimiento de la menor no se puede decir que la hija estuviese en una situación de desamparo, ya que hasta ese momento la madre estaba con su hija. Y con posterioridad ha habido una comunicación - aunque breve- de la madre con la hija, que se ha visto interrumpida por los pasos de la preadopción y la posterior adopción, que se han producido en tiempos sucesivos muy cortos. Lo que hubo, en realidad, fue una situación de necesidad que obligó a la madre a entregar su hija (SSAP Cáceres 23 marzo 2000 21 Las Palmas 21 abril 2003); nunca quiso romper el vínculo con su hija. Sólo los hechos posteriores la desbordaron, encontrándose ahora con el procedimiento de adopción.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]
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