Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011.
TERCERO: (...) a) Que la apertura del paquete se realizara sin la presencia de la comisión judicial solo implica que carecerá en sí misma de valor probatorio, aún cuando se refleje documentalmente en su atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellos pudieran derivarse deben incorporarse al juicio oral mediante su medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de las personas presentes debidamente practicada en juicio con todas las garantías de la contradicción y la inmediación. La diligencia de apertura de un paquete puede tener valor de prueba preconstituida sí se practica judicialmente respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del interesado.
Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material) practicadas ante el Juez de instrucción (requisito subjetivo) con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 LECrim. (requisito formal).
Por tanto el acta en que se documentó la diligencia en cuanto al contenido de la misma y la reseña de los efectos hallados en su transcurso, no precisa de ratificación alguna por parte de ninguna de las personas presentes, su función acreditativa deriva de la propia naturaleza de la función orgánicamente atribuida al Secretario Judicial que ha debido intervenir tanto en la diligencia como en la redacción del acta.
Por tanto en el caso presente la ausencia de la comisión judicial y del secretario, sin invalidar la diligencia ni generar su nulidad, priva del valor de prueba anticipada con plenos efectos en el juicio oral pues la ausencia de la fe pública le priva de autenticidad y valor probatorio, debiendo suplirse tal defecto con la declaración de los intervinientes en dicho acto, no impidiendo en nada que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencie el contenido del paquete, en este caso la bolsa de plástico con sustancia presuntamente estupefaciente, como acaeció en el presente caso con las testificales de Ildefonso, Fidel y Carlos José, director, delegado y vigilante de seguridad respectivamente, siendo éste último quien detectó, al pasar el paquete por la cinta del scanner, la existencia de una bolsa sospechosa en el interior del paquete por lo que lo abrió y comprobó que contenía una bolsa con material orgánico, comunicándoselo directamente a su superior y haciéndose entrega de la bolsa sospechosa a funcionarios del Cuerpo nacional de Policía de la Comisaría de Getafe, en concreto los nº NUM003 y NUM004 quienes en el juicio oral ratificaron que acudieron a las dependencias de Seur en Getafe y recogieron la bolsa que parecía contener sustancia estupefaciente, asegurando ambos que la bolsa les fue entregada cerrada; y con las fotografías del paquete y de la bolsa indicados (folios 641 a 643, 645 y 648 a 650).
b) En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en SSTS. 1190/2009 de 3.12 y 6/2010 de 27.1 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el fomento final en que se estudia y destruye.
En el ATS. de 30.10.2008, podemos recordar las ideas capitulares en la materia. Es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1 g ) del artículo 11 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, "... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes", y el artículo 4º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial , dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal.
Tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Único de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3-2-1966, y el Convenio de Uso de las segundas de 21-2-1971, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Único, el preámbulo de la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes".
Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia de esta Sala (STS de 6 de julio de 1990) cuando razona que "a partir de los Convenios Internacionales (mencionados) la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin"» reproduciendo a continuación el art. 31 de la Ley 17/67.
Es cierto que la cadena de custodia exige que conste siempre en los protozoos de conservación las firmas tanto de los policías y técnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en Comisaría y depositan en sanidad la sustancia incautada, como la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las reciben.
En nuestro caso, consta, según resulta de la testifical y de las fotografías obrantes a los folios 643, 645, y 648 a 651, que la bolsa conteniendo la sustancia estupefaciente en ningún momento fue abierta por el vigilante de seguridad el cual abrió solo el paquete o caja de cartón remitido; y en tal estado cerrada y termosellada fue recibida por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales NUM008 y NUM004 quienes firman el acta de 26.3.2008 junto con el vigilante de seguridad (folio 646), haciendo constar la entrega de "una caja de aproximadamente 3 kgs. conteniendo en su interior pilotos y tornillería BMW y un paquete cerrado herméticamente conteniendo aproximadamente 1 Kg . de sustancia purulenta color claro al parecer estupefaciente..." Ese mismo día, a las 2 horas y 36 m . los funcionarios policiales antes indicados comparecen ante el Instructor del atestado nº NUM009, funcionario de policía con carnet profesional NUM010 haciéndole entrega de los diferentes efectos intervenidos, entre los mismos, una bolsa hermética y cerrada de plástico transparente conteniendo una sustancia polvorienta (folios 598, 599).
A las 8,00 horas del 26.3.2008 cesa en las diligencias como instructor el anterior funcionario (folio 600) haciéndose cargo de las mismas, como instructor el funcionario NUM011 y como secretario el nº NUM006, quienes igualmente se hacen cargo de la caja de cartón de color marrón de la empresa Seur núm. Paquete NUM012 (folio 601).
Asimismo consta practicada diligencia de pesaje del envoltorio intervenido, siendo de 1049 gramos incluido el envoltorio, y prueba de Drogotest consistente en la aplicación de un spray reactivo sobre una pequeña muestra obtenida del envoltorio, dando como resultado positivo heroína "con reportaje fotográfico donde se observa la operación de extracción de muestra" (folios 616 a 620).
Al folio 634 intervienen como instructor el funcionario policial nº NUM013 para hacer constar, además de la recepción vía fax del juzgado instrucción nº 6 de Getafe denegando la entrega controlada del paquete intervenido, que por el Instructor se dispone la remisión de la bolsa de plástico de aproximadamente 1 Kg . de peso, conteniendo en su interior al parecer sustancia estupefaciente a la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios (sección de Estupefacientes y Psicotrópicos) para su estudio, análisis y posterior emisión de informe, oficio nº 6691 fechado el 26.3.2008 (folio 663).
El 31.3.2008 el funcionario policial nº NUM007 deposita la bolsa intervenida en manos del Jefe de Sección del Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno en Madrid (folio 765), constando informe recepción firmado por el funcionario de la Unidad Aprehensora y el funcionario de Laboratorio, , en el que se describe "una bolsa de plástico gris conteniendo en su interior una bolsa de plástico transparente por otras 4 bolsas transparentes cerradas al vacío", conteniendo un "sólido" pastoso anaranjado y se recibe con un peso bruto de 1077,6 gramos y peso neto de 965,3 gramos .
En nuestro caso no existe un solo paso en el que no se sepa quien entrega y quien recibe la sustancia, de modo que no se advierte forma de que en alguna de las inexistentes fases de ocultación haya podido ser mutada la cantidad o calidad del producto. En efecto la prueba realizada en Comisaría sobre una muestra obtenida por incisión de la bolsa es solo a efectos meramente orientativos, siendo únicamente la practicada en Laboratorios oficiales la que permite constar con rigor la naturaleza y pureza de las sustancias intervenidas y la diferencia de pesaje entre el realizado en Comisaría y el consignado en la recepción por el Laboratorio es mínima 1049 y 1077,6 gramos respectivamente y motivada posiblemente por el peso de las bolsas de plástico con las que se cerró la bolsa original una vez hecha la punción para el análisis para su emisión al Laboratorio.
Es cierto que existe un lapso temporal entre el oficio policial acordando la remisión de la bolsa al Laboratorio, 26.3.2008, y su recepción en el Organismo competente 31.3.2008, pero no es nada más que eso, la cadena de custodia fue respetada por los policías que declararon en el plenario manifestaron que en Caminaría había una caja fuerte y allí se custodió la droga (agente con carnet NUM004). Así lo acepto el tribunal y la credibilidad de esos testimonios no es revisable en casación.
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