Sentencia T.S. de 10 de mayo de 2011.
SEGUNDO. 1. Los motivos segundo y tercero del recurso presentan un mismo contenido. En ellos, y con cita de los arts. 120.2, 24.1 y 2 de la Constitución y 66.6 del C. Penal, denuncia el recurrente la falta de motivación de las penas impuestas, tanto por el delito de tentativa de homicidio como por el de lesiones agravadas. Se queja especialmente de que las penas no hubieran sido debidamente razonadas en un caso en que se han individualizado en una cuantía superior al mínimo legal.
2. Pues bien, en cuanto a la motivación de la individualización de la pena, el Código Penal recoge en el art. 66 las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 se establece que los jueces y tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.
El Tribunal Constitucional argumenta en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE, y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (entre otras, SSTC 43/1997, de 10 de marzo; 108/2001, de 23 de abril; 20/2003, de 10 de febrero; 170/2004, de 18 de octubre; y 76/2007, de 16 de abril).
Y en la misma sentencia 21/2008 del Tribunal Constitucional se subraya que el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (SSTC 108/2001, 20/2003, 148/2005 y 76/2007). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión (SSTC 20/2003, 136/2003, 170/2004 y 76/2007) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena (SSTC 148/2005 y 76/2007). Finalmente, dicha obligación reforzada de motivar la pena concreta impuesta cobra especial relieve desde la perspectiva constitucional, y así se ha destacado cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones, como reflejo del principio acusatorio implícito en el art. 24 CE (por todas, SSTC 59/2000, 20/2003 y 136/2003) y en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista (SSTC 170/2004 y 148/2005).
Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda (STS 302/2009, de 24-3). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada (SSTS 390/1998, de 21-3, y 56/2009, de 3-2). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley (SSTS 1478/2001, de 20-7;y 56/2009, de 3-2). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente (SSTS 1099/2004, de 7-10; y 56/2009, de 3-2).
3. Centrados ya en el caso concreto, se aprecia que el Tribunal de instancia les impuso a los tres acusados la misma pena de siete años de prisión por la tentativa de homicidio. Por lo tanto, la pena se ubica en la mitad inferior del marco legal. Y en cuanto a las razones de individualización judicial, arguye la Audiencia que los tres acusados actuaron de forma concertada y con medios específicamente dirigidos a conseguir su propósito y a facilitar la huida.
A tenor de lo que se acaba de exponer y atendiendo a otros factores que concurren en la causa, no puede considerarse que la pena impuesta sea excesiva o desproporcionada. En primer lugar, porque se trató de una acción específicamente planificada y materializada por tres sujetos puestos previamente de acuerdo para ejecutar el hecho delictivo con una minuciosa distribución de funciones: dos ejecutaban la agresión y un tercero esperaba en el coche a poca distancia para emprender inmediatamente la huida. Y también se asignaron funciones específicas a los dos primeros: uno cegaba a la víctima utilizando un espray dirigido hacia sus ojos y el otro a continuación la acuchillaba.
La forma por tanto de ejecutar la acción alberga unas connotaciones que incluso permitiría hablar de cierto abuso de superioridad física y de palabras todavía mayores si se sopesa la forma sorpresiva con que actuaron.
De otra parte, se trata de una tentativa acabada. El art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el " peligro inherente al intento " y el " grado de ejecución alcanzado ". La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.
La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el "peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.
Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.
Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado.
Ciñéndonos al supuesto que se juzga, es claro que se está ante una tentativa acabada e idónea. Y ello porque el acusado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del homicidio, al intervenir de forma personal y directa en la fase de ejecución en la acción de acuchillar al denunciante, cuya vida corrió grave peligro debido a la ubicación y gravedad de las heridas que le ocasionaron.
Y tampoco se suscitan dudas de que se trata de una tentativa idónea, ya que la acción era adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida.
Por todo lo cual, se considera correcta la reducción de la pena en un solo grado por la tentativa de homicidio, y dentro del grado inferior (de cinco a diez años de prisión) la pena impuesta de siete años de prisión se ajusta a la gravedad del hecho, sin que se aprecien circunstancias personales específicas que justifiquen su disminución.
4. Y otro tanto debe decirse en lo que respecta a la pena impuesta por el delito agravado de lesiones perpetrado en la persona del otro denunciante, Luis Alberto. Aquí el recurrente alega que a los otros dos acusados se les impuso la pena mínima de tres años y seis meses de prisión, ya que se les aplicó una agravante de reincidencia. Por lo cual, no considera razonable ni igualitario que a él se le impusiera una pena de tres años de prisión, superior por tanto a la mínima que le correspondía, dos años de prisión, ya que en él no concurre la referida agravante.
La tesis atenuatoria del recurrente no convence en este caso. Y ello porque si bien a los otros dos acusados se les exacerbó la pena hasta el mínimo de la mitad superior, ello no quiere decir que la pena de tres años impuesta al recurrente sea excesiva o desajustada con respecto a la gravedad del hecho. Pues, entre otras razones, ha de sopesarse que en la distribución de funciones que planificaron y en la ejecución del hecho concreto, el recurrente cumplió con la función más grave y reprochable: propinar la cuchillada a la víctima. No cabe, entonces, como él pretende, reducir la cuantía punitiva a casi la mitad de la pena impuesta a los otros dos coautores. Debe, por el contrario, entenderse que la Sala de instancia adecuó muy acertadamente la cuantía de la pena a la acción ilícita singular que perpetró el acusado en el caso concreto.
Los motivos segundo y tercero no pueden por tanto prosperar. Ello comporta la desestimación integra del recurso, con imposición al recurrente de la tercera parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr. ).
No hay comentarios:
Publicar un comentario