Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (s. 3ª) de 28 de julio de 2011. (1.211)
Quinto.- Pasamos a examinar el segundo motivo del recurso que alega el manifiesto error en que incurre la sentencia de instancia al desconocer e inaplicar la consolidada jurisprudencia moderadora de la indemnización resultante de la aplicación del artículo 56 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, en el supuesto de autos en el que las partes, en uso de la facultad otorgada por el artículo 4.3 de la Ley de Arrendamientos de 1994, pactaron -cláusula cuarta - los efectos del desistimiento por parte del arrendatario.
Esa jurisprudencia del TS viene expuesta en numerosas sentencias, entre las más recientes están la Sentencia de 18 de marzo de 2010 y 2 de octubre de 2008, en esta última se afirma que:.... "es preciso traer a colación la doctrina de esta Sala recogida entre otras, en la Sentencia de 30 de octubre de 2007, en la que se expone que es cierto que la jurisprudencia de esta Sala mantuvo en determinadas ocasiones la imposibilidad de modificar cuantitativamente la indemnización resultante de la estricta y rigurosa aplicación del artículo 56 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, Texto Refundido de 1964, y muestra de ello son algunas de las sentencias que se citan en el recurso, pero también que la doctrina más reciente de esta Sala "se ha inclinado por admitir que la fijación de la indemnización por desistimiento del arrendatario debe fijarse en atención a las circunstancias de cada caso". En primer lugar, afirma la sentencia de 3 de febrero de 2006 que «la determinación de la existencia o realidad de las circunstancias del caso cuya ponderación ulterior por el tribunal permite la moderación indemnizatoria constituye "quaestio facti", por lo que su estimación es función soberana de los juzgadores de instancia, y sólo cabe su control en casación mediante denuncia de error en la valoración probatoria con cita de la norma legal de prueba que se estime conculcada de modo trascendente para tal apreciación fáctica», e igualmente razona de la siguiente forma sobre la aplicación del citado artículo 56 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964: «... la jurisprudencia, en ocasiones observó un criterio de estricta literalidad (SS. entre otras, 30 noviembre 1992, 28 febrero 1995, 13 febrero 1996, 26 junio 2002, 20 junio 2003, 3 junio 2005), y en otras, para evitar la notoria desproporción que se podría derivar de la aplicación rigurosa del precepto, y consiguiente enriquecimiento injusto, se inclinó por considerar correcta una prudente moderación (SS., entre otras, 2 julio 1984, 15 junio 1993, 25 enero y 28 febrero 1996, 17 octubre 1998, 25 marzo 1999, 23 mayo 2001, 15 julio y 11 noviembre 2002 y 15 diciembre 2004 -éstas dos últimas como "obiter dictum"-). Para la aplicación de este criterio es preciso tener en cuenta las circunstancias de cada caso en la doble perspectiva del arrendador, cuyas legítimas expectativas contractuales no cabe frustrar, y del arrendatario, al que no cabe gravar con una consecuencia económica exagerada o desproporcionada cuando su comportamiento no es arbitrario y por eventos de la vida le resulta imposible o muy dificultoso continuar en la relación contractual.
Y en tal línea de pensamiento procede valorar, entre otras varias posibles situaciones, la de que por el arrendador se haya podido explotar el local o concertar un nuevo arrendamiento en condiciones económicas satisfactorias, lo que convertiría la pretensión indemnizatoria cuantificada en todas las rentas frustradas del primer contrato, -es decir, las correspondientes al período entre el desalojo voluntario y la terminación del contrato-, en notoriamente desproporcionada, y por consiguiente abusiva (arts. 9º, párrafo segundo, LAU/1964, y 7.2 CC) y no conforme a las exigencias de la buena fe con que han de ejercitarse los derechos (arts. 9º, párrafo primero, LAU 1964, 7.1 CC, 11 LOPJ y actualmente también 247 LEC". n el mismo sentido, STS de 16 de junio y 22 de mayo de 2008 y 7 de junio de 2006.
No tenemos constancia de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado expresamente sobre la aplicación de dicha jurisprudencia en el supuesto de que la indemnización se hubiese fijado expresamente en el contrato por las partes. Las STS de 2/10/2008 y 23/12/2009 no parecen repelerla, aunque rechacen la moderación por otros motivos diferentes.
Sin embargo, el criterio mayoritario de las diversas Audiencias provinciales, entre las que nos encontramos, son favorables a proceder a la moderación de la indemnización pactada a través de diversas vías jurídicas y legales, tales como la doctrina del enriquecimiento injusto, la equidad con base en el artículo 3.2 del Código Civil o la facultad moderadora del artículo 1103 del Código civil para aquellos supuestos que por no haberse previsto indemnización en el contrato han de regirse por las normas generales del artículo 1124 y 1101 del Código Civil. En este sentido Sentencias de la Sección segunda de la Audiencia provincial de Burgos de 12/11/2009 y 7 de abril de 2003 y SS AP Girona 28-6-2005, Alicante 5-7-2006, Madrid 22-2-200 y Tarragona 26-4-2011.
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