Auto de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 30 de junio de 2011. (1.121)
SEGUNDO.- En primer lugar, la parte apelante interesa la nulidad de actuaciones desde el momento de la celebración de la vista a fin de que se dicte expresamente resolución sobre la suspension solicitada o se ordene la celebración de nueva vista, en base a la infracción del derecho de defensa contenido en el art. 24 de la Constitución , consistente en que, habiéndose solicitado la suspensión del juicio con antelación a su celebración, no se dictó resolución expresa y por escrito sobre dicha petición de suspensión de la celebración de la vista, citando a tales efectos los arts. 225.4 en relación con los arts. 31 y 23 de la LECn y el art. 184.2 de la Ley Concursal que establece que el deudor debe estar en todo caso asistido de abogado y representado con procurador, así como los arts. 188, 206 y 210 y demás concordantes de la LECn.
El artículo 188 de la LECn prevé como una de las causas tasadas de suspensión de las vistas en el día señalado el tener el abogado defensor dos señalamientos de vista para el mismo día en distintos Tribunales, resultando imposible su asistencia a ambos, precisando que "No se acordará la suspensión de la vista si la comunicación de la solicitud para que aquella se acuerde se produce con más de tres días de retraso desde la notificación del señalamiento que se reciba en segundo lugar".
Serán nulos de pleno derecho (artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil) los actos procesales, entre otros supuestos, cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, pero no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones sino que es preciso que esa sea efectiva y es efectiva únicamente cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella (sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril y 27 de mayo de 1986, entre otras muchas) y no puede predicarse la existencia de indefensión (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional), cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos (sentencia del Tribunal Constitucional 98/1987, de 10 de junio), siendo conocida la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia delTribunal Supremo de 18 de enero de 2003), que no se vulnera elartículo 24 de la Constitución , cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan (sentencias del Tribunal Constitucional 112/93, 364/93, 262/94, 18/96, 137/96, 99/97 y 140/97) y que la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional (sentencias 70/1984, de 11 de junio, 155/1988, de 22 de julio, 41/1989, de 16 de febrero, 205/1994, de 11 de julio). Es necesario además que la indefensión se analice en función de cada una de las circunstancias concurrentes y que no haya sido provocada por la parte que la invoca (sentencias 8 de mayo de 1984, 5 de noviembre de 1985, 19 de septiembre de 1988 y 20 de marzo de 1990, entre otras muchas).
En cuanto a la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la no suspensión de vistas por inasistencia de alguna de las partes o sus defensores, puede sintetizarse (auto de la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de mayo de 2007 y la que recoge de 1 de julio de 2005) como sigue: Las normas que regulan la suspensión de actos procesales, merecen una interpretación flexible y antiformalista de la norma, pero congruente con el propósito del legislador, que no es otro que el de restringir en lo posible las suspensiones inmotivadas o solapadamente dilatorias. Ningún derecho fundamental es ilimitado y, en concreto, los derechos procesales de una de las partes se contrarrestan o compensan con los de la parte contraria, de modo que tal interpretación no puede amparar actitudes carentes de la diligencia debida por parte del interesado, lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte, de la garantía a un proceso sin dilaciones indebidas o a la regularidad, buen funcionamiento y, en definitiva, integridad objetiva del proceso. La realidad de la causa de suspensión que se invoque ha de ser adverada, con eficacia probatoria y fuerza de convicción suficiente para llevar al ánimo del juzgador la veracidad de la circunstancia impeditiva de la asistencia y, en todo caso, es al órgano judicial a quien corresponde apreciar la concurrencia de las circunstancias que imposibilitan la comparecencia para acordar la suspensión del juicio, decisión que no admite discrecionalidad alguna pues se ha de adoptar en función de circunstancias concretas, probadas e idóneas para justificar la suspensión, adecuación que es revisable en vía de recurso. La indefensión, para que produzca el efecto anulatorio que se pretende, ha de ser imputable al órgano judicial, o dicho de otro modo, la parte o su representante o defensor han de haber actuado con la diligencia que según las circunstancias sea exigible, pues de lo contrario sólo a ellos sería imputable el resultado lesivo al derecho fundamental. En cuanto al momento procesal en el que la causa de la incomparecencia ha de ser puesta en conocimiento del órgano judicial, se ha exigido el aviso previo.
Pero, excepcionalmente, también se ha admitido la justificación a posteriori de la causa de inasistencia concurrida cuando, concretamente, la enfermedad constituya un acontecimiento imprevisible, que además a tenor de las circunstancias concurrentes tenga una capacidad obstativa o paralizante de la actividad normal del sujeto(SSTC 21/1989, 9/1993 y 218/1993, 195/1999 y 115/2002). Todo lo cual, como recuerda la STC 115/02, ha de ser apreciado, teniendo muy presentes las circunstancias de todo orden concurrentes, con objeto de decidir si, efectivamente, ha podido existir una vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en elartículo 24.1 de la Constitución. La letra de la ley no puede impedir que se pueda atender la hipótesis, ciertamente excepcional, de que surja una causa de fuerza mayor que obligue a la aplicación analógica de los preceptos de la ley(STC 83/1983).
En el presente supuesto, por providencia de fecha 21 de abril de 2.010, notificada a la parte apelante el 27 de abril siguiente, se señaló día para la celebración de la vista a que se refiere el art. 18.2 de la Ley Concursal para el día 27 de mayo de 2.010. Transcurrido casi un mes y dos días antes de la celebración de la vista, el 25 de mayo, se presenta escrito por el Letrado D. Pablo Martinez comunicando que ha renunciado a la dirección letrada de la concursada, interesando la suspensión de la vista señalada hasta tanto no se proceda a la designacion de nuevo letrado < folio 229 de autos>, así como por el Letrado D.
Ignacio Masrcos que comunica que pasa a asumir la defensa letrada de la mercantil Kinter Inversiones SL y a su vez solicita la suspension y nuevo señalamiento de la vista por tener otro señalamiento anterior < folio 199 de autos>. Por el Juzgado de lo Mercantil se dicta en el mismo día providencia dando traslado a la parte solicitante para que manifieste lo que a su derecho convenga, presentando al día siguiente escrito interesando se desestime la solicitud de la suspensión realizada de contrario, al considerar que la fecha de la declaración del concurso es fundamental para el ejercicio de las acciones de reintegración del art. 71 de la Ley Consursal y de ordenar el embargo previsto respecto de las personas que hubieran sido administradores en los dos años anteriores, de conformidad con los arts. 48.3 y 172.3 de la Ley Concursal , máxime cuando Dña. Estela fue administradora hasta el 18 de junio de 2.008 < folio 236 y ss de autos>.
Ese mismo día se dicta resolución relativa a que en base a dichas manifestaciones "en el acto de la vista se acordará", sin que por lo tanto se se acordara la suspension de la vista. En el día y hora señalado para la celebración de la vista a que se refiere el art. 19 de la Ley Concursal , únicamente compareció el Procurador de Kinter Inversiones SL sin Letrado, resolviendo el Magistrado previamente sobre la solicitud de suspensión en el sentido de denegar dicha petición acordando la continuación de la celebración de la vista.
Entiende esta Sala que la deudora solicitó la suspensión de la vista señalada para el día 27 de mayo, con dos días de antelación el 25 de mayo, cuando se le había notificado su señalamiento un mes antes, el 27 de abril, y, no mediando prácticamente días hábiles entre la solicitud y la celebración de la vista, no es reprochable al Magistrado que no resolviese sobre la suspensión solicitada hasta la vista oral. Conociendo la demandada el señalamiento de la vista y que no se había suspendido la misma, tenía la obligación de acudir a la misma debidamente representada y asistida, y, al no hacerlo, fue su falta de asistencia la que llevó al Magistrado a dictar auto declarando el concurso. Como bien dice la apelada, el cambio de letrado es una facultad que en todo momento dispone la demandada pero por otro lado no cabe realizar peticiones cuyo plazo ha precluido (art. 188.6 de la LECn ). La exclusiva incumbencia y la falta de diligencia de la propia demandada es lo que la ha situado en una supuesta "indefensión" que denuncia. Por consiguiente, de estimarse la petición de nulidad que propugna la parte recurrente, se estaría dotando de cobertura legal a una conducta vulneradora, tanto de lo dispuesto en el artículo 7º.1 del CC, como de lo establecido en elartículo 11.1 y 2 de la LOPJ y a la estrategia dilatoria con el objeto de eludir responsabilidades y efectos perjudiciales que en el concurso se pudieran determinar respecto a la administradora cesante Dña. Estela.
No se ha cometido infracción procedimental alguna causante de indefensión por el hecho de que el Magistrado de lo mercantil dictara resolución oral denegando la suspension solicitada, y ello al amparo del art. 210 de la LECn , que permite que las resoluciones que deban dictarse en la celebración de una vista se pronuncien oralmente en el mismo acto, documentándose éste con expresión de fallo y motivación sucinta, sin que exista disposición legal alguna que exiga la resolución escrita referente a la suspension de señalamientos a tenor de los arts. 206 de la LECn y a los arts. 188 y ss de la LECn.
Por lo anterior, la no suspensión de la vista por el Magistrado de lo mercantil no es causa de nulidad de actuaciones porque no se han infringido los preceptos que el apelante denuncia vulnerados.
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