Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Coautoría en la tenencia de drogas para el tráfico en casos de convivencia en relaciones familiares o análogas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011. Pte: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. (1.387)

TRIGÉSIMOPRIMERO.- El motivo cuarto al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim por infracción del art. 24 CE por vulneración del derecho los presente hecho más que ser la compañera sentimental de Benjamín, habiendo sido condenada por hechos circunstanciales como ser la titular de un trastero en la DIRECCION000, trasero nº  NUM000  que nunca utilizó sino que subarrendó al coacusado  Ignacio ; la titularidad del vehículo que no demostraría ninguna participación en los hechos; la conversación con su madre María Milagros que no existe en las actuaciones; y el buscar nuevo domicilio para el grupo y deshacerse de las plazas de garaje; extremo sobre el que no existe ninguna prueba, ni telefónica, vigilancia, ni testifical.

El motivo se desestima.

Es cierto que como hechos declarados en sentencia 1029/2010, de 1-12; 922/2010, de 8-10; 433/2010, de 19-5, la coautoría en la tenencia de drogas para el trafico no puede darse por la siempre convivencia en relaciones familiares o análogas bajo un mismo techo, pues es preciso tener participación efectiva en alguna de las conductas tipificadas (SSTS. 13.10.94, 15.5.96, 30.5.97, 7.2.98, 13.3.2003, 18.10.1005).

En efecto es necesario recordar que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional 131/87  ha sostenido que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad".

De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP, de cosas provenientes de delitos, art. 298 a) y de drogas, art. 368). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contarías al orden social.

En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP. el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la1 convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP, no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim., o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP, que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar (SSTS. 4.12.91, 4.4.2000, 4.2.2002), que dice textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena pro el delito de tráfico de drogas. En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo seria relevante en el caso que el omitente fuera garante".

En relación con este extremo hemos dicho en STS. 443/2010 de 19.5, que el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoría.

Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno. La realización del tipo penal, posibilita compartir la tenencia, pero se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría", insistiéndose en la STS. 94/2006 de 10.2, en que no puede fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Situación que no sería la del caso presente en el que la condena de la recurrente no se basa en una mera relación de convivencia o afectividad con el principal responsable de la organización, Benjamín, sino que la fundamenta en los indicios que enumera en el fundamento de derecho cuarto, apartado H) : "  Ángeles  (conocida policialmente como "  Ángeles  ") compañera sentimental de Benjamín (" Gallina "), era la titular de los vehículos usados por la organización (furgoneta mixta, "NISSAN KUBISTAR", matrícula....-TVD, utilizada por " Gallina " y " Rata " para transportar los precursores y la sustancia estupefaciente hasta el laboratorio, "KIA PICANTO" matrícula.... DTB utilizado habitualmente por "  Gallina  " en sus desplazamientos). Tenía alquilado el trasero nº  NUM000  del nº  NUM000 de la  DIRECCION000  de Alcorcón, donde fueron hallados gran cantidad de "precursores", que eran allí almacenados por "  Gallina  " hasta su traslado al laboratorio. Avisó a su madre "  María Milagros  " tras el desmantelamiento de la finca, para que los demás investigados no se acercaran al lugar y así evitar su detención. Buscó nuevo domicilio para el grupo tras las primeras detenciones. Vigiló las inmediaciones de la vivienda de la Avenida de las Retamas de Alcorcón cuando fue a recoger los enseres de " Gallina " y trató de deshacerse de las plazas de garaje alquiladas y de los vehículos utilizados. No ha admitido su responsabilidad en los hechos que se le atribuyen, pero su implicación se desprende de la vigilancia policial efectuada el 19-8- 2008 y de las observaciones telefónicas siguientes ( NUM006): conversación el 13-8-2008, a las 22:13 horas, con "  Gallina  "; conversación el 13-8-2008, a las 22:19' con "  Gallina  "; conversación el 14-8-2008 a las 22:08 con María Milagros; conversación el 14-08- 2008, a las 22:37 con María Milagros; conversación el 15-8-2008 a las 00:23 horas con María Milagros; conversación el 16-8-2008 a las 22:11 con María Milagros y conversación el 17-8-2008 a las 15:28 horas con María Milagros.

Prueba que permite inferir de forma racional y lógica que la recurrente conocía la actividad delictiva desarrollada por el grupo, participando de forma activa en sus actividades y desempeñando un papel esencial como es la aportación de vehículos y locales para el desarrollo adecuado de aquéllas y estando en contacto telefónico permanente con su madre tras el registro policial de la finca (ver llamadas días 14, 15, 16 y 17-8-2008) para que los demás integrantes del grupo no se acercaran al lugar.

Por último en relación a la falta de prueba de que los vehículos fuesen de su titularidad, tales datos constan en el atestado policial previa consulta a la Jefatura de Tráfico (folios 1073 Tomo V), y en cuanto a2 la no incorporación de las conversaciones telefónicas entre la recurrente y su madre están incorporadas en el Informe del Tomo V con la numeración 114 a 118, obrando su transcripción literal en el Tomo VI folios 1294 a 1299.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]