Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 9ª) de 1 de septiembre de 2011. Pte: ANDRES SALCEDO VELASCO. (1.480)
SEXTO.- Como ha tenido ocasión de pronunciar esta Sala, en sintonía con la doctrina emanada de nuestro más alto Tribunal, el delito de estafa requiere sintéticamente la concurrencia de los siguientes elementos: a) Una acción engañosa, precedente o concurrente, que constituye la razón esencial, elemento nuclear e indispensable, realizada por el sujeto activo con la pretensión de enriquecerse el mismo o un tercero, integrando el ánimo de lucro, acción que debe ser adecuada, eficaz y suficiente para producir un error esencial en quien, bajo la creencia de normalidad, decide realizar un acto de desplazamiento patrimonial,que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero, existiendo por tanto entre el engaño y el acto dispositivo una necesaria relación de causalidad.
En el presente caso, en la decisión del comprador influyó la ignorancia de un elemento que afectaba al inmueble que adquiría y que por sus características, de ser conocido, podía provocar, bien que desistiera de su adquisición, bien que tras detectar su trascendencia, propusiera la rebaja del precio en el importe. Siguiendo la doctrina de nuestro tribunal Supremo,(Ex STS 1.1.2004), e l tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error.
El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor. Y de otro lado, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina, y que además, ha de tener tal entidad, teniendo en cuenta el aspecto sobre el que recae, que ha de ser el motor del acto de disposición. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial."
Así STS 2.6.2009 "En efecto como hemos dicho en sentencias 37/2007 de 1.2, 1169/2006 de 30.11, 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22. puede consistir en cualquier acción cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS. 27.1.2000). hacer creer a otro algo que no es verdad (STS. 4.2.2001).Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000).El engaño aparece como maniobra torticera y falaz por medio de la cual,el agente, ocultando la realidad, juega,dentro de la apariencia, para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. Constituye, quizás, el núcleo fundamental de la estafa. Se condensa y concreta en la acción, actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido Sobre el tipo,este tipo de engaño omisivo, la sentencia del TS de 23 de febrero de 2004 considera que el mismo es apto para integrar la acción engañosa típica del delito de estafa; señala dicha sentencia que el engaño omisivo se da cuando al autor del hecho le afecta la obligación, consecuencia de la buena fe contractual, de poner de manifiesto a la otra parte contratante una información; dice la referida sentencia, en palabras perfectamente aplicables al supuesto ahora enjuiciado que el deber de información fue trasgredido por el acusado al ocultar datos significativos y decisivos en la compraventa de la vivienda que hicieron que la parte desinformada accediera a realizar el negocio jurídico con el consiguiente desplazamiento patrimonial y que de otro modo no hubiera celebrado".
Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS 2.2.2002).
En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.
En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo (SSTS. 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual (SSTS. 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto (SSTS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003).
SEPTIMO.- En relación a la suficiencia del engaño,en este punto es cierto-s SSTS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7, y 1276/2006 de 20.12, en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño " bastante ". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.
Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.
Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa.
En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.
Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues " bastante " no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio- económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien.
Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. E En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante -producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa...
Solamente en casos extremos podrá mantenerse esta posición, pues la normalidad nos dice que el despliegue de la maquinación, cuando ésta es aparentemente creíble por cualquier sujeto, bastará para configurar el engaño bastante, suficiente y proporcional, que exige el tipo penal definido en el art. 248 del Código Penal. Como hemos dicho (Sentencia de 25 de abril de 2005), el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.
OCTAVO.- En atención a todo cuanto viene expuesto entendemos que en este caso el engaño es inidóneo y no bastante para configurar el tipo de estafa.
Es cierto que el engaño que damos por probado, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial,comienza a partir de la constatación de que el engaño,no es de los socialmente adecuados o permitidos y de ahí nuestro inicial reproche. Y claro está no podemos admitirlo como socialmente adecuado o permitido. Pero en este caso pensamos que la constatción de este "suelo" no nos permite decir que alcance el "techo" de su típica y necesariamente completa, idoneidad Efectivamente, en cuanto a la idoneidad del engaño hemos tener en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor. Idoneidad, por ello, valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto (SSTS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003). En el plano objetivo el engaño ha consistido en silenciar omisivamente que no se disponía de cédula y, a la par indicar, que se traerían los papeles referidas a la misma al momento de la firma.
No ha consistido, siguiendo los hechos probados, en mostrar un documento falseado, o en afirmar rotundamente que se disponía de cédula con un artificio material de paariencia de la misma, o en dar una explicación técnica a su ausencia, o en justificar de manera singularmente creíble el porqué no se aportaban los supuestos "papeles" en el m omento de la firma. No había sofisticación alguna en el engaño que lo hiciera objetivamente capaz de hacerlo creíble al hombre medio a punto tañ de incurrir en erroe.
Tampoco en el plano objetivo podemos afirmar que la maquinaciones o artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase el vendedor por persona cumplidora en el sentido de que no haya en su conducta nada que se separe del hombre medio diligente del que no quepa esperar sospresas, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio, No es este el caso pues recordemos que los compradores interactúan con un vendedor que les está manifestando y diciendo que ya ha modificado parte de la vivienda, la terraza mediante la instalación de un recubrmimiento que no está legalizado y que todo está por legalizar y que faltan papeles para la legalización.Por lo tanto están ante una persona que está haciendo y manifestando algo que no debemos considerar normal y que debe alertar a los compradores respecto a la conducta de aquél con el que están tratando pues para empezar les pone de manifiesto una actuacióni de dudosa legalidad y les advierte que faltan papeles de la legalización de ese apaño arquitectónico.
Y esta dimensión objetiva se ve reforzada por la consideración de la dimensión subjetiva en el sentido siguiente.
El acto del juicio ha acreditado que los compradrores son dos y han sido dos y dos han participado en las negociaciones previas. Por tanto y para empezar, la idoneidad del engaño en esta fase no debe olvidar que debiera ser de suficiente entidad como para alcanzar, no a una, sino a dos personas.
Personas por demás que en el acto del juicio,en modo alguno aparecen como personas carentes de la voluntad y formación de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS 2.2.2002). No sólo prque no se haya probado ni intentado probar nada en ese sentido que nos permita afirmar que se separan de las condiciones medias de personas,jóvenes sí,pero con un grado de madurez objetivo equivalente al que normalmente se disfruta cuando se decide una operación de este tipo con la finalidad de constituir una vivienda habitual, donde desarrollar la vida de pareja,trabajadores ambos,ella del gimnasio en el que acabaría conociendo a los diversos sujetos que han declarado en el juicio vendedor, tasador, Sin que nada haga aprecair que no disponen objetivementer del estándar medio intelectual. Cierto es que no son expertos en derecho immobilirario ni se dedican profgesionalmente a las ventas y viviendas, pero ese no es argumento porque elevaría el nivel medio al que sólo tienen unos pocos.
No podemos olvidar que, los compradores han manifestado que son ellos los que escogen a la persona de que les preapra el contrato de arras que acaban firmando previamente a la compra, y son también ellos los que eligen y proponen al tasador que efectuará luego por encarego del Banco que lo acaba contratando a través de la empresa de tasaciones en que ese seños trabaja. Luego vemos a dos compradrores con una capacidad de iniciativa que no revela una anormal o deficitaria voluntad y formación de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural medio (STS 2.2.2002).
En este sentido insisitmos creemos que no se da el aspecto subjetivo de la idoneidad del engaño que por ello deviene insuficiente dado que bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo (SSTS. 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las maquinaciones en este caso entendemos que no "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada".
Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12),, no concurriendo en este caso nada de esto.No constatamos ni especial debilidad intelectual de las víctimas o credibilidad por encima de la media.
Y ello no depende de la apreciación directa y personal del Tribunal en plenario, que también en este caso confluye-porque esta no se aparta de las conclusiones que obtenemos razonando la presencia de elementos objetivos (escogen a la persona de que les prepara el contrato de arras que acaban firmando previamente a la compra, eligen y proponen al tasador, capacidad de iniciativa, ausencia de acreditación de ningún déficit intelectual o formativo o cultural) - que acreditan un estándar subjetivo en los compradores, alejado de una debildidad sugestionable que hiciera idóneo el engaño, que siendo engaño sin duda, no alcanza a nuestro criterio el grado de idoneidad preciso para la tipificiación y encuadre en el tipo de estafa y posterior condena.
Pero además hemos dicho antes que, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño " bastante ". En nto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado verificamos que la acción ha creado un peligro- insuficiente por inidóneo- pero jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
El comportamiento del vendedor acusado puede valorarse como peligroso, esto es, creador de un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.
En este caso no se puede poner en duda que el acusado tiene todas las circunstancias reconocibles en un hombre medio para alcanzar a conocer el juicio de probabilidad sobre el peligro de su engaño. Es persona de formación normal, ya había comprado sabiendo que no había cédula, instó el expediente administrativo de obtención de la misma, y de sus manifestaciones objetivas en el plenario ha resultado por sus referencias a la construcción para él su pareja posterior a los hechos enjuiciados de un vivienda chalet con jardín mediante la constitución de una sociedad ad hoc y la posterior venta de acciones de la misma,un nivel de conocimiento que, si no podemos afirmar que haya sido lo inmobiliario su dedicación habitual o experta, sí podemos no negar que aparenta y tiene todas las condiciones para no poder ignorar que su engaño creaba una posibilidad de lesión del bien jurídico protegido en algún grado.
Pero como ya hemos dicho como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.Y en este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa No apreciamos el titular del patrimonio, los compradores, hayan observado el comportamiento exigible en orden a su protección, relajándose en la observancia de sus deberes de autotutela primaria.
Y ello porque no considerando la Sala idóneo objetivamente y subjetivamente por cuanto viene expuesto el engaño era superable con el comportamiento exigible del que hablamos. Bastaba haber exigido la presentación de la cédula como condición para la firma, Sin cédula a la vista, no hay firma.Lo hicieron en alguna medida en cuanto sentamos que se la pidieron y se comprometió a traer los papeles acreditativos a la firma. Con más razón al no cumplir con ello. La autotutela mínimamente razonable exigiría lo ya dicho. Máxime cuando la excusa para no aportarla, siendo como para todos era relevante, de ahí su exigencia, era pueril o inexistente, no la encontraba.
Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues " bastante " no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado.
Es verdad - lo hemos dicho antes- que la cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Y así es innegable que cuando se compra una vivienda que será la habitual y se paga por ella un precio alto cercano al medio millón de euros, y se pide y formaliza una hipoteca con lo que ello comporta, la paute social exige un comportamiento cuidadoso.
Y las relaciones entre sujeto activo y pasivo no justifican en el caso otra consideración distinta. No se trata de compradores que tuvieran una larga relación con el vendedor comercial o de negocios. Lo conocen porque va al gimnasio donde la compradora trabajaba, Ninguna otra especial relación personal familiar o de negocios les unía, de manera que la intensidad de esa relación generara un colchón de confianza que nos puede decir que podía relajar el comportamiento tendente a evitar el error El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, ya lo hemos indicado, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, ya las hemos referido son muy importantes pues asumen un pago elevado y una hipoteca severa, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, no son de especial confianza, las circunstancias personales del sujeto pasivo- normales- y la capacidad para autoprotegerse- que no encontramos disminuída. y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección que ya hemos valorado.
En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable, en términos penales que no civiles, objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien.
Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante -producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa...
Además y como ha señalado la jurisprudencia, es preciso distinguir entre la existencia o posesión de cédula de habitabilidad, que es un documento que debe expedir la Administración y que permite acreditar que, en una determinada fecha y con unas determinadas condiciones, se ha dado autorización para la utilización del inmueble como vivienda; y la posibilidad real de destinar el inmueble para ese uso, la cual puede existir tanto si se dispone de cédula de habitabilidad, como si en ese momento no se dispone de ella, siempre que sea posible obtenerla. Así como la disposición de la cédula de habitabilidad supone un trámite administrativo que puede estar o no cumplido, la imposibilidad de destinar un inmueble a su uso como vivienda es algo definitivo en la valoración del mismo e incluso en su concepto como bien de consumo.
En el caso actual no se afirmó falsamente que el inmueble se podía destinar a vivienda, no solo porque no se recoge así en el hecho probado, sino porque, como del mismo se desprende, se usó como tal antes y ahora y así está catalogada.
En ese sentido el engaño no habría originado un error sobre el aspecto, normalmente esencial, consistente en la posibilidad de utilizar el inmueble adquirido como vivienda, sino sobre un aspecto como es la disponibilidad de una cédula de habitabilidad vigente en el momento de la venta, aspecto este que para los compradores, en el contexto de esta operación, resultaba igualmente esencial a los efectos de la conclusión de la compraventa e igualmente determinante pues evidentemente y como ha manifestado con convicción, o no hubieran hecho la operación de saberlo por las evidentes limitaciones que ello comporta y a alguna de las cuales ya hemos aludido (contratación de servicios de ciertos suministrtos básicos) y la depreciación acreditada en el caso de viviendas usadas como esta si no se dispone de dicha licencia o cédula. En definitiva la atipicidad no deriva, para nosotros, del objeto del engaño en relación a su objeto sino en realción a las características del mismo insuficientes, como ya hemos explicado, para cumplir la tipidcidad exigible.
Todo cuanto llevamos dicho sobre las características del engaño excluye la tipicidad de la conducta y exime de considerar otros elementos en su valoración, pues si concluímos que no hay un engaño típico del delito de estafa esta no puede apreciarse a los efectos de las condenas solicitadas, procediendo necesariamente absolver al acusado con reserva de acciones civiles a quienes las han ejercitado, declarando las costas de oficio.
[Ver: www.poderjudicial.es - Accede a la Jurisprudencia ]
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