sábado, 3 de diciembre de 2011

Procesal Penal. Prueba de cargo. Intervención telefónica. Requisitos para su validez.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2011 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

SÉPTIMO. 1. En el motivo tercero se le reprocha a la sentencia recurrida, por el cauce de los arts. 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECr., en relación con el art. 24.1 de la Constitución y 579 de la LECr., la falta de motivación de los autos en que se acuerdan las intervenciones telefónicas. Sostiene la recurrente que no constan en las diligencias policiales datos de interés que legitimen la medida de investigación acordada.
2. El  Tribunal Constitucional  ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002; 167/2002; 184/2003; 165/2005; 136/2006; y 197/2009).
También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad (SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3; 165/2005, FJ 4; 219/2006; 220/2006; 239/2006; y 253/2006).
Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.
Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido (SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009; 5/2010; y 26/2010).
Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa (SSTC 299/2000; 167/2002; y 197/2009). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (STC 138/2001, y 167/2002). De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; 261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).
Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 77/2007, de 7-2; 610/2007, de 28-5; 104/2008, de 4-2; 304/2008, de 5-6; 406/2008, de 18-6; 712/2008, de 4-11; 778/2008, de 18-11; 5/2009, de 8-1; y 737/2009, de 6-7) que la medida debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim.
3. Descendiendo ya al  caso concreto, se observa que en la causa constan dos autos de intervenciones telefónicas dictados el 6 de julio y el 12 de julio de 2007. En el primero de ellos se acuerda la intervención de los teléfonos de la recurrente y de la coimputada Noelia (folios 20 y 21 del sumario); y en el segundo se decreta la intervención del teléfono del coimputado Carmelo (folios 39 y 40 del sumario).
La primera autorización se apoya en un informe policial (folios 11 al 16 del sumario) en el que los funcionarios dan cuenta a la Juez de instrucción de la agresión sufrida por Olegario con motivo de visitar a su hijo en el punto de encuentro de la ciudad de Almería que se le ha asignado en el procedimiento de separación judicial de la ahora recurrente. En el oficio se expone que hubo enfrentamientos entre los excónyuges y que se denunciaron mutuamente con tal motivo en los meses precedentes, y después se especifica el resultado de la investigación iniciada para esclarecer el intento de homicidio. En concreto se da cuenta a la juez de las imágenes obtenidas mediante una videocámara de vigilancia instalada en las inmediaciones del edificio destinado al punto de encuentro, comprobándose a través de su visionado cómo accede al inmueble la recurrente con el menor (a las 10,57 horas), a quienes acompaña hasta la puerta una mujer que resultó ser Noelia, que está casada con un individuo de etnia gitana, identificado como Carmelo, cuyas características físicas coinciden con el presunto autor de los hechos. Este sujeto también aparece en las imágenes filmadas paseando junto a la puerta del edificio en que se halla ubicado el punto de encuentro, viéndosele entrar en el mismo (sobre las 11,4 horas), después de que lo hicieran la madre y el niño, y después se observa cómo sale del inmueble nada más perpetrarse la agresión (sobre las 11,44 horas).
Concurrían pues unas sospechas muy fundadas sobre la intervención en los hechos de las tres personas cuyos teléfonos son intervenidos. La recurrente, porque es la persona que entra con su hijo en el edificio donde se perpetró la agresión y la que tiene los enfrentamientos y las disputas con la víctima debido a que se opone a las visitas al menor por parte del padre. La imputada Noelia porque acompaña ese día a Guillerma y al menor hasta el punto de encuentro, y es además la esposa de la persona que perpetra la agresión. Y Carmelo porque es identificado por la víctima a través del visionado de las imágenes obtenidas con la videocámara de vigilancia como la persona que le agredió.
Por consiguiente, y aunque se está ante unas resoluciones en las que la fundamentación tiene el carácter de motivación por remisión, lo cierto es que los indicios plasmados en los informes policiales presentan una entidad y solidez incuestionables.
4. Las intervenciones telefónicas no sólo son cuestionadas en este motivo quinto, ya que también dedica la parte recurrente el grueso del motivo décimo a impugnar diferentes aspectos de las escuchas telefónicas, cuestionamiento que por razones sistemáticas abordamos en este fundamento de derecho.
En efecto, se queja la defensa de la acusada en el motivo décimo de que no se le entregó copia de las grabaciones con anterioridad al juicio, por lo que no las tuvo a su disposición a pesar de haberlas solicitado expresamente (folio 304 del sumario). Y también objeta que no se tradujeron algunas conversaciones que se hallaban en catalán. Y tampoco se le comunicó a las partes cuando se detuvo a los imputados que habían sido intervenidas sus conversaciones. Por lo cual, acaba cuestionando la licitud de las intervenciones telefónicas y la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la Constitución).
Las alegaciones de la parte recurrente son más formales que sustantivas, pues ni se aportan datos y argumentos que permitan apreciar una limitación material y efectiva del derecho de defensa con repercusión en el resultado probatorio, ni tampoco en la fase de juicio oral dio muestras la parte de que realmente tuviera interés en valerse del contenido de las conversaciones telefónicas, pues no propuso la escucha de ninguna de las grabaciones ni tampoco formuló protesta por posibles situaciones de indefensión.
Además constan en los folios 46 y ss. de la causa, es decir, ya en la primera fase de la instrucción una trascripción policial importante del grueso de las conversaciones, lo que permitía a la parte conocer su existencia y cuestionar las decisiones relativas a la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. A lo que ha de sumarse que en modo alguno fueron las grabaciones el pilar sobre el que sustentó el núcleo de la prueba de cargo sobre el que se fundamentó la condena.

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