Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 3ª) de 1 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA JESUS SANCHEZ CANO).
SEGUNDO.- Dicho esto, la Acusación Particular , única parte acusadora, califica los hechos que se le imputan a Candido, como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.6, en concurso con un delito continuado societario de administración desleal del art.295 del Código Penal, en relación con los artículos 74 y 8.4 del Código Penal .
Sentado lo anterior, este Tribunal considera conveniente realizar algunas consideraciones previas en relación con los delitos de apropiación indebida y de administración desleal. Y así, en primer lugar, hemos de decir que el delito de administración desleal del art.295 del Código Penal, aún en la actualidad, continúa provocando importantes dificultades de interpretación, sin que exista una jurisprudencia unánime en la materia, pues ante supuestos comparables unos Tribunales califican los hechos como apropiación indebida, mientras que otros los identifican como un delito de administración desleal. A ello, debemos añadir que, debido a su limitada competencia en materia penal, restringida, por razones de penalidad, a delitos de determinada gravedad, fuera de los casos de conexión, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no ha contribuido a precisar esta cuestión de manera suficiente.
Por consiguiente, previamente al enjuiciamiento del fondo del asunto, procederemos a delimitar ambas figuras penales. Y así, por lo que respecta al tipo penal de la apropiación indebida, en el mismo encontramos un presupuesto jurídico previo al desenvolvimiento de la acción típica apropiativa, constituido por el título de posesión de los bienes, es decir, por el objeto de la acción, cuya relevancia radica en el hecho de que no atribuye ninguna facultad dispositiva de las que son propias de la esfera del dominio. Ciertamente, el sujeto posee o detenta, pero carece de tales facultades jurídicas entendidas como poder jurídicamente reconocido, toda vez que el título por el que recibe el dinero, efecto, valor, mueble o activo patrimonial, conlleva la obligación de entregarlos o devolverlos, conservando el derecho de dominio el propietario, quien era y sigue siendo titular de la facultad de disponer.
Es, precisamente, en este aspecto negativo del título legitimador y atributivo de la posesión, donde se encuentra el principal criterio diferenciador con el delito de administración desleal, lo que significa que, a partir de la posesión adquirida con la obligación de devolver, sea con verdadero título o sin él, el delito se comete con la acción apropiativa, que consiste, en realidad, en el ejercicio efectivo de esa facultad dispositiva, que existe únicamente en favor del propietario y titular, pero que es ejercitada por quien carece de ella y sin embargo, ejecuta los actos que le son propios. Se trata, en definitiva, del ejercicio de hecho de una disposición que la norma no reconoce a quien la actúa, pero que provoca en lo material una consecuencia idéntica de pérdida para el propietario, de tal manera que es, justamente, el acto apropiativo el que origina la consumación del delito, encontrándose el desvalor, en realidad, en la acción, al disponer de hecho el sujeto, actuando materialmente, con el poder propio de una facultad que jurídicamente no tiene. Luego, es la pérdida de la cosa por el propietario, en cuanto objeto perteneciente al titular dominical, ya sea por extinción de la cosa o por pérdida definitiva del dominio sobre ella, la que determina el momento consumativo, siendo indiferente que dicha pérdida ocasione un perjuicio económico, lo que ocurre en aquellos supuestos en los que el bien apropiado es susceptible de valoración económica, o que tal cosa no suceda.
En cuanto al delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal, su presupuesto jurídico radica en la existencia de una sociedad constituida o en formación, en la que el sujeto activo es su administrador de hecho o de derecho, consistiendo el comportamiento típico y nuclear de esta figura en "contraer obligaciones" o en la realización de actos de "disposición", disposición ésta que entendemos distinta de la apropiativa del art. 252 del Código Penal, pues, a diferencia de la apropiación indebida, en la que el acto apropiatorio es puramente fáctico, en la administración desleal nos encontramos siempre ante un verdadero acto jurídico, llevado a cabo en el ejercicio de una facultad atribuida al sujeto. Por consiguiente, lo verdaderamente esencial en este tipo penal y lo que lo diferencia del delito de apropiación indebida, es que, obligándose o disponiendo, lo que haga el sujeto activo, en todo caso, ha de tener lugar en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, lo que conllevaría las consecuencias que, seguidamente vamos a exponer.
En primer lugar, para que unos hechos resulten subsumibles en el tipo penal previsto en el art. 295 del Código Penal, es requisito indispensable que la acción encuentre cobertura en el ordenamiento jurídico, ya sea en una norma legal o ya sea por disposición estatutaria.
En segundo lugar, también es necesario que dicha acción se realice a través del ejercicio efectivo de la facultad jurídica reconocida, siendo también indispensable que la conducta típica sea llevada a cabo por el sujeto al cual la norma concede la titularidad de ese poder, así como que este poder jurídicamente reconocido por la norma y ejercitado por aquel a quien se le atribuye, se proyecte sobre el objeto contemplado en esa misma norma.
En este sentido, en aquellos casos en que el acto no consiste en una acción autorizada o sí lo es, pero ha sido autorizada para otro sujeto distinto de quien lo realiza, o para ser ejercitada en relación con un objeto distinto de aquel sobre el que recae, tal acción no supone el ejercicio de una facultad jurídica y en consecuencia, habrá de quedar fuera del ámbito de la administración desleal, situándonos, entonces, dentro de la esfera propia de la apropiación indebida, en la cual será necesario determinar si se dan o no sus exigencias.
Llegados a este punto, debemos establecer dónde se sitúa el desvalor de la acción ejecutada por el sujeto pasivo del delito de administración desleal, o la lesión a un bien jurídico, es decir, la antijuridicidad material del tipo. Pues bien, a este Tribunal no le cabe la menor duda de que el bien jurídico protegido en el art. 295 CP, lo encontramos en la exigencia de «abuso de las funciones propias del cargo». Desde esta perspectiva, ese abuso no es de orden cuantitativo, por extralimitación, sino de orden teleológico o finalista, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. Ello quiere decir que abusa de sus funciones el administrador que ejercita las facultades jurídicas que le están atribuidas cuando mediante ellas no procura el mayor interés social al que debería servir, y para lo cual es administrador y detenta las facultades de dicho cargo. Antes al contrario, lesionando ese interés, que es objeto de ganancia o ventaja en el mercado, ejercita sus facultades de administrador para beneficio de un tercero o propio, y con perjuicio social o de los socios.
De todo lo expuesto, se desprende, pues, que en el delito de administración fraudulenta, la acción ataca el «interés social», cuya satisfacción es el objetivo primordial de la actividad de la sociedad en su totalidad, bajo la dirección del administrador, pues únicamente para tal fin se le conceden las facultades atribuidas, por lo que su ejercicio no puede tener otro propósito ni pretender otra finalidad que ese interés.
Vistos los anteriores razonamientos, concluye la Sala que los delitos de apropiación indebida y de administración desleal, tipificados respectivamente en los arts. 252 y 295 del Código Penal vigente, son dos tipos totalmente distintos, sin asomo de solapamiento entre ellos, lo que descarta la hipótesis del concurso normativo, de tal manera que el administrador que dispone, para sí o para tercero, de lo que no puede disponer comete una apropiación indebida, mientras que aquel administrador que dispone de aquello de lo que sí puede disponer, pero lo hace de forma intencionada, en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses, propios o ajenos, pero no de la sociedad, diferentes al único que ha de presidir el ejercicio de su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal.
Esta interpretación está en consonancia con una moderna corriente jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que de forma progresiva se está consolidando en la actualidad. Sin embargo, la citada Sala Segunda no siempre ha venido manteniendo dicha interpretación, sino que, en un primer momento, sostuvo que ambos delitos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos parcialmente se solapan, ya que el art. 295 del Código Penal ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del art. 252 del mismo Cuerpo Legal, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. En esta misma línea la Sala Segunda entiende que es inevitable que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles, al mismo tiempo, en los arts. 252 y 295 del Código Penal vigente, calificando tales supuestos como concurso de normas, que se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4.º del Código Penal, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave. Como ejemplo de la citada orientación jurisprudencial, citaremos la Sentencia de 26 de febrero de 1998 (Argentia Trust), y en parecido términos, aceptando el solapamiento de los tipos y el concurso de normas, las Sentencia de 15 de diciembre de 2000, 7 de noviembre de 2002, 22 octubre de 2003, 26 de julio de 2004 y 2 de noviembre de 2004.
Pese a ello, con la Sentencia de 11 de julio de 2005 se produce un inicio de cambio interpretativo. Y así, en la mencionada resolución se dice que cuando se trata de administradores de sociedades «no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal, contenido en el art. 295 CP vigente dentro de los delitos societarios», de forma que, al examinar este precepto, la Sentencia indica que el abuso de las funciones propias de administrador significa que éste «actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. Continúa exponiendo nuestro Tribunal Supremo que el exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercitadas». Más adelante, añade que en la apropiación indebida hay «una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador», y que «supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite», mientras que en la administración desleal hay «un ejercicio de las facultades del administrador que con las condiciones del art. 295, resulta perjudicial para la sociedad que no ha superado los límites propios del cargo de administración».
Como puede observarse, esta Sentencia mantiene una interpretación en la misma línea que esta Sala acaba de exponer.
Cierto es que, poco después, en Sentencia de 23 de noviembre de 2005, el Tribunal Supremo vuelve a la teoría del concurso de normas, que reitera en la de 7 de junio de 2006, pero también es verdad que en la de 17 de julio de 2006 se retoma la corriente interpretativa iniciada en la de 11 de julio de 2005 y, después de otra de 11 de abril de 2007, que vuelve por los caminos del solapamiento y del concurso normativo, la Sala Segunda , por tercera vez, en Sentencia de 21 de junio de 2007 reitera la interpretación de la diferenciación de los tipos. Justamente, la última de las resoluciones apuntadas defiende que "el delito societario, que aparece por primera vez en el artículo 295 del Código Penal vigente, no puede entenderse de forma que venga a suponer un tipo privilegiado respecto de acciones ya penadas en el artículo 535 del Código Penal anterior y en el artículo 252 del vigente cuando se ejecuten en el ámbito societario por socios o administradores.
Por el contrario, debe entenderse que se trata de conductas no sancionables conforme al artículo 252, que si resultan merecedoras de pena a juicio del legislador es a causa del marco societario en el que se producen, lo que les asigna una mayor gravedad.(...). Consecuentemente, los actos de distracción de dinero o bienes fungibles, así como los de apropiación de cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, seguirán encontrando su acomodo en el artículo 252, se ejecuten en el ámbito societario o fuera de él. Cuestión diferente es la relativa a la distinción entre los actos de distracción, sancionados conforme al artículo 252, y los de administración fraudulenta o abusiva del artículo 295. Es claro que los actos de distracción de dinero, dándole un destino definitivo diferente del asignado por quien puede hacerlo en el marco del funcionamiento de la sociedad, exceden de las facultades del administrador, lo que las situaría dentro del ámbito del artículo 252. Por el contrario, cuando los actos de disposición de los bienes sociales o la asunción de obligaciones a cargo de la sociedad se realiza dentro de las facultades del administrador, aunque se ejecutan fraudulentamente respecto de la sociedad o resultan abusivas y perjudiciales para ésta, la conducta quedará subsumida en el artículo 295 del Código Penal." Además, la Sentencia referida, sostiene que "el tipo exige que la disposición de los bienes de la sociedad por parte del socio o administrador (el socio que puede disponer legalmente es, en realidad, un administrador, al menos de hecho), se realice fraudulentamente, lo cual se relaciona con la idea del engaño. Pero, (...) en el delito societario (el engaño) es únicamente una característica de la acción, es decir, del acto de disposición, que siendo perjudicial para el patrimonio de los socios o de los demás a los que el tipo se refiere, se presenta engañosamente como un acto ordinario de administración, pero no tiene en ningún caso carácter causal respecto de aquél".
Desde la perspectiva que ofrece el supuesto de hecho sometido a nuestra consideración, acaso resulte especialmente ilustrativo el razonamiento que expone la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009, en la cual se hacen constar las pautas interpretativas que se han establecido en el ámbito doctrinal, encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. De este modo, mientras que el art. 252 del Código Penal se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.
En cualquier caso, tal como indica la STS de 12 de mayo de 2009, antes citada, "el rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP ".
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