Civil - Familia. Menor declarado en desamparo. Protección del menor. Litigio sobre la necesidad o no de que los padres biológicos presten su asentimiento en la adopción. Padre incurso en causa de privación de la patria potestad en el momento de declararse la situación de desamparo. No se requiere su asentimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2012 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

SEGUNDO. Motivo primero. Infracción del Art. 39 CE y el Art. 2 LO 1/1996, de 15 marzo, de protección jurídica del menor y la jurisprudencia que los ha interpretado. Señala que debe primarse el interés del menor.

La sentencia recurrida no justifica si la solución que propone es la forma más adecuada de proteger dicho interés, ya que éste aconseja que continúe el procedimiento de adopción. El padre biológico es un completo desconocido para el niño y sería sumamente pernicioso para él no continuar con el procedimiento. La sentencia se aparta de la jurisprudencia recaída en casos similares al concluir que el padre debe asentir la adopción, cuando la protección del menor aconsejaba mantener la línea interpretativa de la sala, puesto que el carácter voluntario o no de la conducta es indiferente a la hora de evaluar si un menor está o no en situación de desamparo.

El motivo se estima.

En sentencias recientes, se ha declarado que la vulneración del interés del menor permite entrar a examinar el recurso de casación y que ello ocurre cuando la sentencia recurrida no haya tenido en cuenta el principio para tomar la decisión más adecuada conforme a dicho interés. Así la STS 800/2011, de 14 noviembre dice que "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones4 relativas al interés del menor el Juez ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre (SSTS 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio y 641/2011, de 27 septiembre, entre otras)". La STS 565/2009, de 31 de julio argumentó que "[...]el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores", por lo que las sentencias posteriores han aplicado la doctrina declarada en aquella resolución.

Aparentemente, la sentencia recurrida ha decido tomando en cuenta dicho interés al encabezarse el FJ 2 con una declaración general sobre el mismo. Pero ello no debe hacernos olvidar que los criterios utilizados a continuación no se ajustan a ninguno de los que esta Sala ha venido utilizando a modo de concreción de lo que debe entenderse incluido bajo este principio general y que han sido recogidos en la STS 623/2009, de 8 octubre y repetidos en las sentencias posteriores.

La vulneración del principio del interés del menor obliga a esta Sala a entrar a examinar las diferentes cuestiones que plantean los dos recursos de casación.

TERCERO. El motivo segundo de este recurso de casación, coincide con el motivo único del presentado por la Comunidad de Madrid por medio del Instituto Madrileño del Menor y la Familia. Por ello se resumen a continuación y se van a resolver conjuntamente.

1º Motivo segundo del recurso de casación de los adoptantes. Infracción del Art. 177.2 CC, en relación con los Arts. 170 y 154 CC y la interpretación de la jurisprudencia en cuanto a la no necesidad de que el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, sea necesariamente voluntario. Cita la STS de 23 mayo 2005. Desde su nacimiento, 16-10-2006, hasta el momento de la determinación de la filiación paterna, el niño se encontró en una completa situación de desamparo, porque sus progenitores no cumplieron con las obligaciones inherentes a la patria potestad, por lo que estaban incursos en causa de privación. El padre podría haber reconocido al niño inmediatamente del nacimiento, por otros medios más rápidos que la acción judicial, por lo que este retraso produjo que el actor no estuviese en condiciones de cumplir los deberes de la patria potestad durante al menos un año y en concreto, en el momento en que tuvo lugar la declaración de desamparo del menor.

2º Motivo único del recurso de la Comunidad de Madrid por medio del Instituto Madrileño del Menor y la Familia. Infracción del Art. 177.2,2 CC por resolver el asunto de cuál es el momento a considerar para decidir si el padre biológico, en supuestos de privación de la patria potestad, debe o no asentir el procedimiento de adopción de su hijo. Ello implica también la vulneración de las normas relativas al interés del menor, en el contexto de la adopción. Además el interés casacional viene justificado por la doctrina constante contenida en las SSTS de 20 enero 1993, 23 mayo 2005, 24 abril 2000, 31 julio 2009 y 25 junio 1994. La doctrina del TS es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo. Dado que hasta la sentencia de declaración de la paternidad, el Sr. Anselmo estuvo imposibilitado de asumir sus obligaciones como padre, estaba incurso en causa de privación, por lo que no debe concurrir asintiendo.

Ambos motivos se estiman.

Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el art. 177.1 CC, en relación con el art. 170 CC, es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción. De entrada, debe recordarse el art. 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 noviembre 1989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, "se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones".

A este respecto resulta significativo el razonamiento de la STC 58/2008, de 28 de abril. Después de alegar las reglas del Convenio de 1989, dice que "[...] no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción, así como las correspondientes impugnaciones judiciales de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes".5 En consecuencia, la interpretación que debe darse a la expresión del art. 177, 2, 2º CC pasa por dar contenido a la frase "incursos en causa legal para tal privación".

CUARTO. Esta Sala ha dicho que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, "[...]sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" (STS 523/200, de 24 mayo). Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC, de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre confirmaba una sentencia de privación porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la administración por no poder atenderla (STS 384/2005, de 23 mayo). O bien, cuando el padre había cometido un delito de parricidio contra la madre (SSTS 10/1993, de 20 enero y 415/2004, de 24 abril).

Vistos ya los casos en que se produce una causa de pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuación debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el art. 177.2 CC exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

Finalmente, hay que señalar que es indiferente que la causa del incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las circunstancias de cada caso deberán llevar a las correctas conclusiones en aplicación de la regla de la protección del interés del menor.

QUINTO. De acuerdo con los anteriores argumentos, debe examinarse a continuación cuáles son las circunstancias concurrentes en el presente litigio:

1º Resulta probada la desatención al niño. Efectivamente, aparte del hecho del tardío reconocimiento efectuado mediante una declaración judicial en ejercicio de una acción de filiación por parte del padre, éste no se ocupó del niño desde el momento del nacimiento, en que fue declarado en situación de desamparo, ni consta que después de la inscripción de la filiación en virtud de la sentencia tomara ninguna medida para hacerse cargo del hijo.

2º Los antecedentes del padre en relación al episodio de violencia con la madre embarazada propiciaban que debiera extremarse la protección del menor.

Por todo ello y de acuerdo con la doctrina de la STS 565/2009, de 31 de julio, procede concluir que el progenitor estaba incurso en causa de privación de la patria potestad y por tanto no se requiere su asentimiento a la adopción proyectada.