Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012 (D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO).
TERCERO.- El recurso debe ser estimado. Y ello es así porque una de las
protestas casacionales consiste en que la defensa solicitó del Tribunal en su
escrito de conclusiones provisionales "la identificación del testigo
protegido con el fin de conocer la existencia de posibles móviles que
condicionaran su testimonio". Así consta al folio 376 de las actuaciones
donde, ".... al amparo del art. 4.3 L .O. 19/1994 se solicita se identifique al
testigo que ha declarado en las Diligencias Previas con el número de
identificación " NUM006 ", por ser esencial al ejercicio del derecho
de defensa de esta parte, reconocido constitucionalmente en el art. 24 de la Constitución Española ,
en tanto que el contenido de su declaración pone de manifiesto una íntima
relación del testigo " NUM006 " con los acusados Eduardo y Martina,
aportando datos presuntamente precisos sobre ellos, como de que conocía a Eduardo
desde hace tiempo, que sabe cuando lo detuvieron, así como de que se iba de
vaciones al Puerto de Mazarrón, que tiene una balanza y que precisamente indica
además fue la que se encontró en el piso y que después de detenerlo le
manifestó todavía el mismo que no le había pasado3 nada porque o le habían
pillado droga. Y en relación con Martina, que la conocía también de hace mucho tiempo,
que sabía que trabajaba en el Bar "Los Franceses", que subía al piso
de ésta porque tenía confianza y una buena relación y que después de su
detención sabía que " Martina " tenía miedo, lo que determina una íntima
relación personal con los citados acusados que esta defensa no puede constatar
si no es identificado el testigo protegido; por su parte, y partiendo de esa
relación personal que se infiere de las manifestaciones del testigo protegido,
no es lógico que en su declaración aporte datos de carácter especialmente
incriminadores para con mis representados, lo que lleva a pensar en algún móvil
de enemistad o de carácter espurio que no puede ser puesto de manifiesto por
esta defensa si no conoce la identidad del testigo. Pudiendo ser, incluso, que
tal testigo, se trate realmente de un traficante de drogas, que en busca de su
"interesada" protección de quedar con total impunidad declare en
contra hasta de alguno de sus propios conocidos y consumidores".
Para concluir: "comprometiéndose esta defensa al respeto
escrupuloso de las garantías establecidas en la citada Ley".
Esta solicitud se hizo en 22 de enero de 2010, no recibiendo respuesta
alguna por parte del Tribunal en el Auto de admisión y denegación de pruebas de
25 de febrero, ante lo cual se interpuso recurso de súplica de 23 de abril, reiterando
que se facilitara la identidad del testigo protegido como elemento esencial
para ejercitar la defensa. Tampoco el Tribunal resolvió al respecto hasta el
Auto de 25 de octubre, que desestimó la pretensión, notificado el mismo día de
inicio del Juicio Oral, formulándose la correspondiente protesta por la defensa
en el trámite de cuestiones previas.
La doctrina de este Tribunal Supremo sobre los testigos protegidos
establece que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art.
24.1 CE comporta que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa
contradictoria, que se erige así en la piedra angular de todo el elenco de
garantías diseñado en el párrafo segundo de aquel precepto, configuradas como
otros tantos derechos fundamentales. La interdicción de la indefensión reclama
un cuidadoso esfuerzo de los Tribunales para preservar el derecho de defensa de
todas las partes (STC 112/89). Pero la indefensión constitucional tiene un
significado material que no coincide enteramente con el concepto jurídico
procesal (STC 70/84).
Profundizando en esta materia, la STS nº 378/2009, de 27 de marzo, invocaba la
dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de noviembre de 1989
(Kostovsky contra Países Bajos) en la que se declaraba que se conculcaba el
derecho a un juicio equitativo garantizado en el artículo 6 de la Convención Europea ,
porque " si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que
intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan
probar que es parcial, enemiga (hostil) o indigna de crédito. Un testimonio, o
cualesquiera declaraciones en contra del inculpado, pueden muy bien ser falsos
o deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá demostrarlo si no
tiene las informaciones que le permitan fiscalizar el crédito que merece el
autor o ponerlo en duda. Son evidentes los peligros inherentes a una situación4
así". El argumento del Gobierno Belga sobre el temor a represalias a los
testigos ante casos de delincuencia organizada fue considerado insuficiente
para tal limitación del derecho de defensa.
Similar doctrina fue establecida en la Sentencia del TEDH que
decidió el denominado caso WINDISCH vs Austria, de 27 de septiembre de 1990.
Vuelve a advertirse entonces que al desconocer su identidad, (de los testigos)
la defensa sufrió una desventaja casi insuperable; le faltaban las necesarias
informaciones para apreciar el crédito de los testigos o ponerlo en duda".
Supuesto similar fue el considerado por el TEDH en la Sentencia del denominado
caso VAN MECHELEN y otros vs Países Bajos, de 23 de abril de 1997, en el cual los
testigos eran agentes de policía de los cuales solamente se proporcionó su
número. Cuando los agentes declararon en esa fase previa, la defensa del acusado
ignoraba la identidad de los mismos, y dado que durante el interrogatorio las partes
y los testigos estaban en habitaciones diversas, fue imposible observar las
reacciones de los testigos a preguntas concretas, dato éste que hubiese
permitido valorar su fiabilidad, por lo que el TEDH concluye que se ha vulnerado
el derecho a un juicio equitativo.
Añadía la sentencia mentada de este Tribunal de casación la del TEDH
que, dando contenido definitivo a su doctrina al respecto, resuelve el
denominado caso Birutis y otros contra Lituania de 28 de marzo de 2002 y en
cuyo párrafo 29 se define: El Tribunal afirmó en la Sentencia Doorson
contra Holanda de 26 marzo 1996[TEDH 1996, 20] y en la Sentencia Van
Mechelen y otros contra Holanda de 23 abril 1997 [TEDH 1997, 25], que el uso de declaraciones hechas
por testigos anónimos para fundamentar una condena no es en todas las
circunstancias incompatible con el Convenio. Sin embargo, si se mantiene el
anonimato de los testigos de la acusación, la defensa se verá enfrentada a
dificultades que el procedimiento penal no debería normalmente incluir. Por ello,
el Tribunal reconoció que en esos casos, el artículo 6.1, considerado junto con
el artículo 6.3 d), requiere que las dificultades con las que trabaja la
defensa sean equilibradas de manera suficiente por el procedimiento seguido por
las autoridades judiciales. Con esto en mente, no se debe prohibir a un demandante
que examine la fiabilidad de testigos anónimos (véase Sentencia Kostowski
contra Holanda de 20 noviembre 1989 [TEDH 1989, 21], serie A, núm. 166, pg. 20,
ap. 42). Además, ninguna condena debe estar basada únicamente o de manera
decisiva en declaraciones anónimas (véase
la anteriormente citada Sentencia Van Mechelen y otros contra Holanda, pg. 712,
aps. 54-55).
Así pues precisaba, la compatibilidad de cualquier ponderación,
incluso cuando las dificultades de la defensa sean equilibradas por el
procedimiento seguido por las autoridades judiciales, han de cumplirse estos parámetros:
(a) que sea posible examinar la fiabilidad del testigo cuyo nombre se oculta y (b)
que esa declaración del testigo anónimo no sea decisiva.
En el caso que constituía el objeto del recurso de casación resuelto
por la citada STS 378/09, se trataba de valorar si la declaración
incriminatoria del testigo protegido -base esencial y determinante de la
condena- que no era solo un testigo oculto, sino anónimo, por cuanto el
Tribunal desestimó la pretensión de la defensa de que fuera revelada su
identidad, se decía que por lo que concierne a las posibilidades de examen de
la fiabilidad del testigo, es fácil comprender que constituye una de las piezas
fundamentales para la efectividad del derecho de defensa. Hasta el punto de que
la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la inclusión de medios
probatorios en tiempo tardío conforme a lo dispuesto en el artículo 729.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En el presente supuesto era especialmente acuciante la necesidad de
controlar ese valor probatorio de los y las testigos que declararon en juicio
oral, bajo anonimato -aunque solamente respecto de las defensas- de sus datos
de identidad.
Se trataba de una organización en la que eran evidentes las
discrepancias entre las personas que asumieron responsabilidades orgánicas.
Hasta el punto de que el comportamiento de quienes imprimieron un eventual
sesgo violento despertó la protesta de otros. De ello da cuenta la misma
sentencia. Por tanto, conocer la identidad de los testigos podía ser relevante
para poner al descubierto eventuales animosidades que cuestionen la
credibilidad del testigo. Pero la efectividad de esta estrategia de la defensa
queda cercenada si ésta no puede conocer, y con la adecuada anticipación, la
identidad de quienes les dirigen los cargos. Si ésta se mantiene oculta, aquel
irrenunciable e ineludible derecho del acusado será irremediablemente frustrado.5
Recuerda la sentencia recurrida que el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 19/1994,
de 23 de diciembre, reclama que la petición de desvelamiento de la identidad del
testigo anónimo sea motivada, y que, en consecuencia, ha de ponderarse la motivación
alegada. Pero olvida que, si el motivo es precisamente cuestionar la
credibilidad o fiabilidad del testigo, la exigencia se justifica sobradamente
en la medida que, como dice esa Sentencia del TEDH, esa posibilidad de
cuestionar la credibilidad del testigo está condicionada precisamente por el
conocimiento de su identidad.
La sentencia resuelve la cuestión como si se tratase de un conflicto
entre dos derechos fundamentales: el del testigo a su vida e integridad y el de
los acusados a su defensa. Y el planteamiento no es ajeno a la doctrina del
TEDH.
Pero ese planteamiento puede ser matizado. Los derechos en conflicto
estructural en el proceso son, por un lado, el de defensa, en efecto, pero, por
el otro, lo es el ius puniendi, que es un derecho del Estado.
Este puede verse cercenado si necesita prescindir de fuentes de
prueba. Y esa necesidad puede devenir de la protección de aquellos derechos del
testigo. Si la acusación es la compelida a aportar el medio de prueba, las
exigencias de ésta solamente pueden tener por interlocutor a quien la propone.
En definitiva las consecuencias de las limitaciones en la disponibilidad
del medio de prueba solamente pueden perjudicar al que ha de proponerlo y no al
derecho de defensa de aquél contra el que se propone dicho medio.
CUARTO.- En el caso que tenemos ahora que resolver estamos ante un
testigo anónimo para la defensa del acusado cuya identidad nunca le fue
desvelada a pesar de haberlo solicitado fundadamente al elaborar su escrito de
calificación provisional, sin haber obtenido respuesta desde ese momento hasta
que nueve meses más tarde se le notifica el Auto desestimatorio de aquella
pretensión coincidiendo con la celebración del juicio.
Es claro, según la doctrina antes consignada, que con ello se
imposibilitó, al menos, se dificultó muy gravemente el derecho de defensa.
Pero, además, y al estar en juego unos valores tan relevantes como contrapuestos,
-la integridad física del testigo protegido y el derecho a la defensa del
acusado- la resolución judicial que sacrificaba este último, debería haber estado
especialmente motivada y fundamentada en buenas razones objetivas que revelaran
un riesgo cierto y real para el testigo proveniente de los acusados en caso de
ser conocido por éstos. La motivación de una resolución tan trascendente no
puede consistir en una vaga e indefinida referencia a que su identificación "....
puede generarle un peligro para su integridad derivado de su testimonio
incriminatorio, en un mundo tan peligroso como el del tráfico de drogas....",
única razón que aduce el Auto de la Audiencia Provincial
para no desvelar la identidad del testigo de cargo protegido y anónimo.
Aquí no estamos ante una poderosa organización de narcotraficantes de
tipo mafioso donde impera el principio de la "omertá", sin, por lo
que relata en el Hecho Probado, de tres personas sin antecedentes penales, pequeños
delincuentes vendedores de sustancias prohibidas al menudeo, de quienes nada se
menciona respecto a su hipotética peligrosidad ni se ofrece dato o indicio
alguno que pudiera avalar graves acciones de represalia contra el testigo de
cargo. A este respecto no es desdeñable el criterio de la STS de 19 de diciembre de 2007
cuando señala que la protección de testigos y peritos es un instrumento de
investigación que está reservada para los casos de delincuencia grave y, sobre
todo, para hacer frente al crimen organizado. No se puede justificar su
utilización en casos banales como el presente sin desbordar el principio de
proporcionalidad y desvirtuar la excepcionalidad de la norma vulgarizándola y
convirtiéndola en un instrumento generalizable y extensible a supuestos para
los que no los contempló el legislador.
Y, de este modo sale al paso del riesgo de convertir la excepción que contempla
la Ley Orgánica
19/1994, en regla general que, lamentablemente, está proliferando en los
últimos tiempos.
En esta tesitura debe prevalecer el derecho a la defensa para no
retrotraernos a tenebrosos tiempos inquisitoriales de todos conocidos y a más
modernas situaciones de regímenes totalitarios en los que al amparo de una
denuncia o imputación anónima se conseguían intereses y beneficios bastardos
por el desconocido denunciante, sin posibilidad para el acusado de desacreditar
a aquél poniendo de manifiesto los motivos espurios que hubieran podido
impulsar al denunciante o acusador.
En consecuencia, debemos declarar que el pronunciamiento condenatorio se
ha sustentado esencialmente en una prueba que ha quebrantado el derecho de
defensa del acusado y, por tanto, ilícita, inconstitucional y sin eficacia
probatoria, por lo que la reclamación casacional debe ser estimada, debiéndose casar
y anular la sentencia de instancia sin necesidad de examinar el resto de los
motivos formulados por el recurrente, y dictar nueva sentencia en la que se
declare la absolución de los acusados.
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