Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas de hecho. Guarda y custodia compartida. Presupuestos para que pueda ser acordada en sentencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2012 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

SEGUNDO. Motivo primero. Infracción del Art. 218.2 LEC, por vulneración del deber de motivación de las sentencias. La sentencia recurrida no da ninguna razón que justifique el cambio de criterio respecto de la sentencia de 1ª instancia, limitándose a "obviedades como son la potestad discrecional del tribunal; el beneficio al menor, o la inexistencia de causas sobrevenidas, pero sin detallarlas".

El motivo no se estima.

La STS 287/2011, de 14 abril dice que "Como afirma la sentencia de esta Sala núm. 804/2010 de 16 diciembre, la resolución no puede considerarse debidamente motivada cuando resulte imposible conocer las verdaderas razones de su fallo (sentencia de 22 abril 2020) o no resuelva la cuestión verdaderamente planteada (sentencias de 14 abril 1999 y 9 junio 2004). La misma sentencia se refiere a la del Tribunal Constitucional nº 236/2005, de 26 septiembre, que declara lo siguiente:«En relación con el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva(art. 24.1 CE) desde la perspectiva de la motivación de las resoluciones judiciales, este Tribunal, en la STC 128/2002, de 3 de junio, FJ 4, resume la doctrina y recuerda que "la exigencia de motivación de las Sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho (art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (art. 117 CE, párrafos 1y 3)", por ello, prosigue esta misma Sentencia, "la existencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión - haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada interpretación y aplicación de la ley-, permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores, y, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan (STC 209/1993, de 28 de junio, FJ 1.) ».

Pues bien, aplicando la doctrina expresada, debe desestimarse el motivo, porque la sentencia razona adecuadamente la denegación del régimen compartido de la guarda y custodia, con la correspondiente atribución de la exclusiva teniendo en cuenta diferentes factores:

1º Que no se ha pedido dicho régimen por ninguna de las partes.

2º La valoración de la prueba consistente en los informes emitidos por el gabinete psicosocial adscrito a los juzgados de Familia.

3º Que la medida es excepcional e incluso puede resultar contraproducente para la menor, porque la "deseada coparentalidad" no resulta posible en el momento actual.

4º Que dadas las circunstancias, el único régimen beneficioso para la menor es la guarda exclusiva de la madre.

5º Que al tratarse de modificación de las medidas adoptadas en su momento, no se ha demostrado que haya razones para el cambio ni que vaya a producir beneficios a la menor.

Por tanto, no debe confundirse la existencia de motivación, con la motivación que más se ajuste a los deseos de la parte litigante. La Audiencia provincial ha basado su argumentación denegatoria de la guarda compartida en el beneficio/interés de la hija menor y en la falta de petición por parte de los progenitores, requisito del Art. 92 CC, como se verá en el FJ 5 de esta sentencia. Por ello debe concluirse que existe motivación suficiente a los efectos del control de la concurrencia de los requisitos exigidos en el Art. 218 LEC.

(...)

QUINTO. Motivo primero. Interés casacional en base al art. 477.2, 3 LEC. Vulneración de norma con menos de cinco años de vigencia, como es el art. 92 CC, en su redacción de 2005. Reproduce los requisitos para que el juez decrete la custodia compartida, que son que sea solicitada por uno solo de los progenitores, que el Ministerio Fiscal se pronuncie de forma favorable y que solo de este modo se proteja el interés del menor. Señala que no se han producido los supuestos en que debe negarse la custodia compartida. Dice que ésta fue solicitada, inicialmente, por ambos cónyuges, por lo que el juez venía obligado a concederla, aunque posteriormente la madre se desdijera solo en la fase de apelación. Con este sistema se protege el interés de los menores.

El motivo se desestima.

El Art. 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente", véase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

No obsta a lo anterior lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre, porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el Art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el Art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el Art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código civil. En consecuencia, dado que ninguno de los progenitores ha pedido la guarda y custodia compartida, como pone de relieve la propia sentencia recurrida en su FJ 2, mal puede haberse infringido el Art. 92.5 y 8 CC.