Penal – P. Especial. Delito societario. Administración desleal. Disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

TERCERO.- En el tercer motivo denuncia la inexistencia de un delito societario, pues afirma que no cabe tal delito cuando las cuentas de la sociedad fueron auditadas y aprobadas por los socios e incluso el IVA de la factura emitida por el recurrente fue deducido por la sociedad CLIMA.

1. El motivo pudo ser inadmitido y debe ahora ser desestimado por su mismo planteamiento, ya que los hechos que la Audiencia ha considerado constitutivos de un delito societario consisten en el cargo de un cheque en la cuenta de la sociedad, que es cobrado por una empresa de la que es único propietario el recurrente, sin que ese hecho tenga, por lo tanto, relación alguna con la factura que se menciona como falsificada en el relato fáctico.

No obstante, debe señalarse que la posibilidad de considerar cometido un delito societario previsto en el artículo 295 del Código Penal no resulta suprimida en los casos en los que, ejecutado el hecho típico, la sociedad perjudicada apruebe las cuentas sociales, incluso tras la práctica de una auditoría, pues nada impide considerar que estas actuaciones, que en todo caso son posteriores a la consumación del delito, se hubieran realizado influidas por el error al que indujo la actuación fraudulenta del administrador, o sus subsiguientes maniobras orientadas a su ocultación. Es decir, lo que resulta relevante no es que el auditor o la sociedad descubran la actuación delictiva al examinar o aprobar las cuentas, sino que el administrador, abusando de sus funciones, haya dispuesto fraudulentamente de los bienes de la sociedad o haya contraído obligaciones a cargo de ésta causando un perjuicio al patrimonio administrado, pues esa es la conducta típica sancionada en el precepto.

En cualquier caso, debe recordarse que el delito societario del citado artículo 295 no ha venido a sustituir ni a dejar sin efecto a la figura delictiva contenida en el artículo 252 consistente en la distracción de dinero, aunque la distinción entre una y otra no siempre resulta sencilla, como se desprende de la jurisprudencia de esta Sala sobre el particular. Sin embargo, tal distinción es necesaria, al menos por tres razones. En primer lugar, porque el sujeto activo y la descripción típica son diferentes. En segundo lugar, porque la pena es distinta en uno y otro caso, lo que obliga a delimitar en lo posible el campo de aplicación correspondiente a cada delito.

Y de otro lado, porque ningún argumento justificaría que, en los casos más graves (aquellos en los que sea de aplicación el artículo 250.1 CP), similar conducta pudiera ser sancionada con mayor pena si la comete el administrador de un patrimonio individual que si lo hace quien administra el de una sociedad.

Por ello, aunque el delito societario pudiera identificarse con la administración desleal, es decir, con la gestión desleal del patrimonio administrado con perjuicio para su titular (o para quienes se mencionan en el artículo 295), la distracción de dinero, aun siendo también una conducta desleal para con quien depositó la confianza en el autor, deberá ser algo diferente, para evitar su confusión con el supuesto anterior.

Esta Sala ha sostenido en ocasiones que el criterio diferenciador puede encontrarse en el límite de las facultades otorgadas al sujeto activo. El administrador que dispone de los bienes sociales y contrae obligaciones a cargo de la sociedad, en realidad, mantiene su conducta dentro de las facultades propias del administrador. Cometerá el delito societario del artículo 295, cuando, con abuso de sus funciones, ejecute alguna de esas conductas de forma fraudulenta, y de forma perjudicial para el patrimonio que administra. Se trata de acciones características de la administración, aunque ejecutadas de forma fraudulenta y perjudicial.

Pero ninguna facultad del administrador, por muy ampliamente que se interprete, le autoriza a apropiarse de los bienes de la sociedad, o a destinar de modo definitivo el dinero que ha recibido de la misma para ser administrado, a fines diferentes, entre ellos la satisfacción de sus propios intereses, sustrayéndolo así del control de su titular. En esos casos, verdaderamente, su conducta es distinta de la administración desleal del artículo 295, y, aunque también se comporte deslealmente para con el titular del patrimonio administrado, abusa de su posición como administrador para ejecutar una conducta que no viene de ninguna forma amparada en las facultades que le corresponden como tal.

2. En el caso, el recurrente, procedió, según se declara probado, a rellenar un cheque contra la cuenta de la sociedad de la que era administrador único y a cobrarlo para destinar su importe a atenciones propias.

Aunque pudiera discutirse, lo que el recurrente no hace, si la conducta descrita tendría un más correcto acomodo en las previsiones del artículo 252 del Código Penal, lo cierto es que el hecho de que la sociedad aprobara las cuentas previa auditoría, que es lo que se alega, solo demuestra que la maniobra fraudulenta del administrador no fue descubierta en esos momentos, pero no impide considerar delictiva su conducta.

De otro lado, ningún problema plantea la pena impuesta, pues quedaría cubierta bajo las previsiones de ambos artículos.

En consecuencia, el motivo se desestima.