Penal – P. Especial. Delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción temeraria. Tasa de alcohol superior a lo permitido en la normativa de seguridad vial. Principio acusatorio y derecho a la defensa. Homogeneidad o heterogeneidad de delitos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2012 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

PRIMERO.- El primer motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Gines se ancla en el art. 24 de la Constitución. Se diversifica en dos alegatos: uno, referido a la presunción de inocencia; el otro, al derecho de defensa. El único denominador común de ambas argumentaciones es la referencia al art. 852 de la LECrim (5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Pero son dos discursos esencialmente diferentes que reclaman respuestas autónomas.

Respecto de la presunción de inocencia el recurrente focaliza la atención en la merma, como consecuencia del alcohol ingerido, de su aptitud para reaccionar prontamente que la sentencia proclama. En el segundo párrafo del factum se dice literalmente: " Gines había ingerido bebidas alcohólicas que le disminuían su capacidad sensorial de reflejos y atención...". Más adelante señala que esa ingesta previa de alcohol enlentenció su respuesta en el momento del accidente. Cierra este tema con la constatación de que la prueba alcoholométrica arrojó un resultado de 0,38 miligramos de alcohol por litro de aire esperado.

El recurrente insiste en que no se detectaron síntomas externos inequívocos reveladores de ese influjo y en que la tasa por sí sola carece de trascendencia penal.

El recurso no cuestiona la presencia de ese nivel de impregnación de alcohol. Es un dato objetivo que está acreditado. Lo que razona es que penalmente esa cifra es irrelevante y, por tanto, no debiera llevar a pensar que ha influido en la conducción, como afirma la sentencia en lo que constituye una inferencia.

Asimismo, se arguye que ese dato puede influir de manera decisiva en las relaciones internas con la compañía de seguros.

No se puede dar la razón al recurrente. La tasa de alcohol está acreditada por una prueba objetiva que no se discute. Que la tasa sea insuficiente para generar de forma automática responsabilidad penal según el texto del art. 379 vigente desde la Ley Orgánica 15/2007 es una aseveración compartible: se fija la tasa objetivada en 0,60. Eso no excluye que con tasas inferiores se pueda llegar a una condena por el delito del art. 379, si se demuestra la repercusión en la conducción. Antes de esa reforma una praxis muy extendida, causa y fruto simultáneamente de la Instrucción 3/2006 de la Fiscalía General del Estado, venía recogiendo esas orientaciones. Con la eficacia interna de esos documentos se señalaba por la Fiscalía General que a partir de una tasa de 1,2 de alcohol en sangre (0,6 mg por litro de aire) había que presumir una merma relevante de las facultades fueren cuales fueren las condiciones físicas del conductor y que por tanto los hechos podían ser subsumidos en el art. 379, aunque no se hubiese detectado alguna maniobra o actitud expresiva de ese influjo (STS 1133/01 de 11 de junio). Y -se continuaba diciendo- en los casos de tasas superiores a 0,80 (0,40 si nos referimos a litro de aire espirado) habría que valorar las circunstancias concurrentes (síntomas, comisión de infracciones circulatorias, conducción descuidada, provocación de algún accidente...) que demostrasen in casu que esa ingesta de alcohol había menoscabado de forma efectiva la capacidad para pilotar con seguridad un vehículo de motor.

Por sí solos esos hechos serían probablemente insuficientes para edificar una condena por el delito del art. 379 (sea cual sea la versión normativa a que nos acojamos: la actual o la vigente en el momento de comisión). Se puede suscribir esa apreciación del recurrente. Pero eso no incide en la valoración que ha efectuado la Sala de ese elemento, pues no pueden obviarse los siguientes datos:

a) Que la tasa de alcohol supera lo permitido en la normativa de seguridad vial: el ordenamiento considera que, aunque pueda no ser acreedora de sanción penal (principio de intervención mínima), la conducción con esa tasa comporta un peligro que merece una grave sanción administrativa.

b) No puede discutirse que, en mayor o menor medida, esa influencia comporta una disminución de la capacidad de reacción. La comunidad científica converge en sostener que alrededor de la cifra de 0,40 mgr.

por litro de aire expirado es indudable la perniciosa repercusión en las facultades para conducir un vehículo de motor. En algunos ordenamientos es justamente esa -a la que estaba muy próxima la detectada en el acusado- la medida tomada en consideración para la sanción penal (Francia). En otros países la legislación la reduce a 0,25 mgr (Italia): se pone de relieve con esas consideraciones que una cuestión es interpretar los hechos desde la tipicidad del art. 379; y otra valorar a otros efectos qué influjo puede tener esa indiscutida circunstancia indubitada en la conducción.

c) El Tribunal no ha condenado por el delito del art. 379 del Código Penal que no es ni siquiera mencionado en la sentencia. Ha condenado por un delito de conducción temeraria basado no solo en esa tasa, sino también en el contexto: aglomeración de personas, velocidad desproporcionada... No se invoca para nada el art. 381.2º vigente en el momento de los hechos que hablaba de altas tasas de alcohol.

d) Se exprese o no en la sentencia, la tasa de alcohol obtenida es un dato objetivo y aceptado por la defensa: el recurrente conducía con un nivel de alcohol en sangre superior al tolerado administrativamente.

Cómo ha de condicionar eso las relaciones internas entre la Compañía de seguros y el asegurado o el conductor es temática ajena a este proceso penal. Habrá que estar a las cláusulas del contrato y la posición que quiera o crea conveniente adoptar la Aseguradora.

e) El propio acusado no ha negado en ningún momento que había ingerido algunas bebidas alcohólicas.

No puede hablarse de presunción de inocencia. Hay prueba de la previa ingesta de bebidas alcohólicas, del nivel de alcohol en aire espirado que determinó, e, indirectamente, de la innegable influencia que esa previa ingesta supone en un conductor: mayor o menor, pero influencia al fin. Es una máxima de experiencia que además goza de refrendo en la legislación administrativa. Que esa tasa en principio sea insuficiente para determinar responsabilidad penal, no excluye que la circunstancia pueda y deba ser tomada en consideración para valorar la relevancia penal de los hechos desde otros prismas (imprudencia, conducción temeraria).

SEGUNDO.- El recurrente eleva otra queja englobada en el mismo motivo. La condena recaída finalmente no es congruente con las acusaciones sostenidas. La divergencia afectaría al derecho a ser informado de la acusación. Las pretensiones acusatorias se referían a delitos de lesiones dolosos y a un delito de conducción con consciente desprecio por la vida de los demás (antiguo art. 384). Sin embargo se le ha condenado por un delito de conducción temeraria del antiguo art. 381. Las lesiones que se imputaban a título de dolo se atribuyen ahora a título de imprudencia.Y existe una reiterada jurisprudencia, de la que la propia sentencia de instancia se hace eco, que niega homogeneidad entre la versión dolosa y la culposa de un mismo delito. La conversión sorpresiva en la sentencia de una acusación por delito doloso en una condena por delito imprudente, menoscabaría de forma no admisible al derecho a ser informado de la acusación consagrado por el art. 24 de la Constitución.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse. Asimismo ha precisado que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos. El debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica (SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio, 225/1997, de 15 de diciembre, 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F.J. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F.J. 2; y 120/2005, de 10 de mayo, F.J. 5).

Principio acusatorio y derecho a la defensa están estrechamente entrelazados. Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica (SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F.J. 2; 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3); de manera que <la Sentencia

» (SSTC 11/1992, de 27 de enero, F.J 3; 95/1995, de 19 de junio, F.J 2; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4; 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3).

Ese derecho prohibe que en la sentencia se introduzcan sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. También juega ese derecho cuando los puntos de vista jurídicos signifiquen una atenuación frente a los esgrimidos por las acusaciones, como sucede en este caso, si esa calificación más benigna se aparta de la línea acusatoria desplegada previamente; es decir si, ni siquiera implícitamente, estaba recogida en los escritos de acusación. Sucede esto cuando el delito objeto de condena no es homogéneo con el delito objeto de acusación. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos elementos de la acusación, y que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica. En los casos en que el Tribunal considere que la subsunción correcta de los hechos de que se acusa es menos gravosa que la del Fiscal pero heterogénea, ningún obstáculo existe para hacer uso de la tesis prevista en el procedimiento abreviado en términos más flexibles que en el art. 733 de la LECrim, para salvaguardar ese derecho de defensa y abrir la puerta a una condena más leve. En esta faceta, el planteamiento de la tesis queda totalmente desvinculado de su conceptuación como matización al principio acusatorio, apareciendo como una posibilidad que se confiere al Tribunal para hacer plenamente efectivos y compatibles los principios de justicia y de contradicción, fortaleciendo el derecho al necesario conocimiento previo de la acusación. Si no se hace uso de esas tesis atenuatoria por delito no homogéneo quebrará la debida congruencia entre acusación y sentencia y, lo que es más importante, habrá padecido en medida no tolerable el derecho a ser informado de la acusación.

Eso es lo que denuncia aquí el recurrente.

En opinión del recurrente, la condena por el delito de conducción temeraria en concurso con lesiones imprudentes supuso un cambio del título de imputación conculcatorio del derecho a ser informado de la acusación. La parte pasiva no habría podido defenderse frente a esa nueva imputación que aparece por primera vez en la sentencia y que no estaba contenida en la pretensión sostenida por las acusaciones: estaríamos ante una mutatio del titulus condemnationis prohibida por el derecho de defensa.

No es difícil encontrar sentencias que niegan la homogeneidad entre un delito doloso y otro culposo, pese a que el bien jurídico protegido pueda ser el mismo. Pero en materia de principio acusatorio y de homogeneidad, o no, de delitos no puede partirse de soluciones apriorísticas. Se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no tuvo ocasión de rebatir el acusado.

La homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo propicio para sentar dogmas. Es una materia que ha de resolverse casuísticamente: comprobando cada asunto concreto y huyendo de generalizaciones no matizables. Las circunstancias singulares de cada supuesto condicionarán la solución. El criterio orientador básico será dilucidar si en el supuesto contemplado la variación del titulus condemnationis implica indefensión; si supone haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casu se puede sostener con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas.

En el caso concreto que examinamos ahora no hay alteración relevante que haya sido arrebatada a las posibilidades defensivas. La alegación de indefensión es meramente retórica.

Se llega a esa conclusión a partir de varias evidencias que trata de explicar la sentencia en el cuarto de sus fundamentos de derecho:

a) Se ha condenado por un delito del art. 381 en la redacción vigente en el momento de los hechos: conducción temeraria produciendo un concreto peligro para la vida o la integridad de las personas.

b) Ese delito puede considerarse homogéneo con el delito de conducción con consciente desprecio a la vida de los demás del art. 384, también en la redacción que presentaba ese precepto en el momento de los hechos. Su literalidad lo pone de manifiesto a las claras: ese tipo recoge íntegramente la conducta del art. 381 añadiendo un único nuevo elemento adicional: el consciente desprecio por la vida. Decía en la fórmula vigente en el momento de los hechos el antiguo art. 384 (actual 381): "Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducirvehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a seis y hasta diez años, el que con consciente desprecio por la vida de los demás, incurra en la conducta descrita en el art. 381". O sea, el delito objeto de acusación incluía todos los elementos del delito objeto de condena que la Audiencia ha considerado acreditado; más otro (el consciente desprecio por la vida) que la Sala no ha reputado probado.

c) No debe despistar la presencia de resultados lesivos, que son completamente prescindibles a efectos de subsunción jurídica dada la especial regla concursal del entonces vigente art. 383: "Cuando de los actos sancionados en los artículos 379, 381 y 382 se ocasionara además del riesgo prevenido un resultado lesivo, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, condenando en todo caso al resarcimiento de la responsabilidad civil que haya originado".

Al cobijo de ese precepto (aunque el Tribunal ha errado al acudir al vigente art. 382 y no al más beneficioso art. 383) se han podido imponer exclusivamente las penas del art. 381. No puede aducirse seriamente que no ha sido posible articular una defensa correcta frente a las consecuencias indemnizatorias de las lesiones, porque se las catalogase como dolosas. Es evidente que acusado y terceros responsables civiles han podido impugnar las cuantías reclamadas y de hecho las han discutido. Si no hubiese existido ningún resultado lesivo, los hechos encajarían en el mismo tipo y merecerían la misma pena. Nada concreto relevante desde el punto de vista penal han añadido esas lesiones en este caso según la tesis que recoge la sentencia de instancia.

Descartada su consideración como dolosas, no se alcanza a comprender qué estrategia defensiva de la que se haya privado a la defensa podría haber sido útil. Esa sería la "prueba del nueve" de la indefensión. Imaginemos que una de las acusaciones hubiese basado su pretensión exclusivamente en el art. 152 en relación con el art. 381 (que es lo que asume la sentencia): ¿en qué podría haber cambiado la defensa del recurrente cuya tesis fue no solo la de que los hechos fueron inintencionados, sino que además fueron provocados por la maniobra de un tercero no identificado que excluía su imprudencia?.

d) A mayor abundamiento, en muchos supuestos de discusión sobre la concurrencia de dolo eventual, no puede descartarse la homogeneidad con un delito de imprudencia grave, en su versión de culpa consciente.

Las difusas fronteras entre esas dos formas de culpabilidad permiten afirmar esa homogeneidad y considerar correcta una sentencia en la que, excluyéndose la pretensión de la acusación de condena por delito doloso, en la modalidad de dolo eventual, se condene por imprudencia grave (vid. STS 1187/2011, de 2 de noviembre).

e) Por fin, no sobra aludir a que varias de las acusaciones mencionaban en sus escritos de manera expresa el art. 381 del Código Penal aunque fuese para significar que quedaba embebido por el delito del art. 384 por el que dirigían finalmente su acusación (escritos de acusación de Juan Manuel, Ambrosio o Marina). En consecuencia incluso se puede hablar de acusación explícita lo que disipa cualquier atisbo de indefensión.

No hay en la sentencia nada que haya podido resultar sorpresivo para la defensa. El discurso del recurrente en casación se limita al marco teórico: delito doloso y culposo son heterogéneos. Pero no desciende al caso concreto para mostrar qué argumentos hubiese hecho valer o qué pruebas hubiese propuesto de aparecer también en alguna de las calificaciones la imputación a título de imprudencia de los resultados lesivos.

Estamos ante otra evidencia de la ausencia de indefensión. En esas circunstancias no puede hablarse ni de violación del principio acusatorio (los hechos no se han mutado; la pena impuesta es inferior a la solicitada por el Fiscal; todos los hechos relevantes para la condena aparecían en la calificación de la acusación); ni de vulneración del derecho a ser informado de la acusación o del derecho de defensa (el definitivo título de condena -conducción temeraria- estaba abarcado implícitamente por la calificación de algunas acusaciones y aparecería de manera explícita en otras).

Lo decisivo tratándose del derecho a ser informado de la acusación, no ha de ser el ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino consideraciones más de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación.

Parece adecuado finalmente hacerse eco de alguna jurisprudencia constitucional que delimita esta cuestión en la línea que ha quedado desarrollada. La sentencia 278/2000, de 27 de noviembre del Tribunal Constitucional es un buen exponente de esa doctrina. Dice su fundamento de derecho 18º: "Según hemos reiterado (últimamente en la STC 19/2000, de 31 de enero, F.J. 4), el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC 17/1988, F.J. 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo (SSTC 11/1992, de 27 de enero, F.J. 3; 95/1995, de 19 de junio, F.J. 3; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 y 225/1997, de 15 de diciembre, F.J. 4)." "Ahora bien, también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación (STC 225/1997, ya citada, F.J.4 y A TC 36/1996, de 12 de febrero, F.J. 4). Por ello en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva (STC 20/1982, de 10 de marzo, F.J. 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate (STC 14/1999, de 22 de febrero, F.J. 8)". La pauta orientadora será indagar si en el caso concreto la variación del titulus condemnationis causa indefensión, implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa (sentencia TC 189/2003, de 27 de octubre).

Concluyentes son también estas otras consideraciones del Tribunal Constitucional: "... son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse (Auto TC 244/1995, de 22 de septiembre, F.J. 3º), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la normas, sino también obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esa genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia (SS TC 225/1997, de 15 de diciembre F.J. 3; 4/2000, de 14 de enero, F.J. 3)" (STC 35/2004, de 8 de marzo).

El primer motivo, en sus dos vertientes, ha de ser rechazado.