Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).
MOTIVO
ÚNICO DEL RECURSO DE CASACIÓN 1. Enunciado y desarrollo del motivo 17. El motivo único
del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos: Infracción
del artículo 115.3 de la Ley
de Sociedades Anónimas (art. 477.1 LEC): Imposibilidad de convalidar o subsanar
acuerdos impugnados judicialmente.
18. En su desarrollo la
recurrente afirma que, hallándose en trámite el juicio seguido para conocer de
la demanda de impugnación de un acuerdo, no es posible su subsanación por
impedirlo el artículo 115.3 de la Ley
de Sociedades Anónimas, sin que las pretensiones del recurrente, que no son
otras que la adopción del acuerdo impugnado en condiciones de legalidad, puedan
verse satisfechas por una subsanación imposible, siendo inaplicable el artículo
22.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
2.
Valoración de la Sala
2.1. La subsanación de
acuerdos societarios impugnados.
19. La grave distorsión que en
la vida de las sociedades mercantiles puede provocar la declaración de nulidad
de los acuerdos adoptados por sus órganos sociales, después de un proceso de
formación de la voluntad social en ocasiones complejo y como regla sometido a
rigurosos requisitos formales, a fin de garantizar el ejercicio por los socios
de su derecho a intervenir de forma informada en la formación de la voluntad
social, es determinante de que en aquellos supuestos en los que por su
contenido no son contrarios al orden público, los distintos ordenamientos
articulen diversos mecanismos dirigidos, por un lado, a potenciar su
inatacabilidad limitando las causas de impugnación, fijando breves plazos a tal
efecto y restringiendo la legitimación para impugnarlos, por otro, a impedir su
impugnación cuando ésta ha perdido interés -en este sentido el artículo 2377.4
del Códice Civile italiano previene que "[l]'annullamento della
deliberazione non può aver luogo, se la liberazione impugnata è sostituita con
altra presa in conformità della legge e dell'atto costitutivo" (la
anulación de la deliberación [del acuerdo] no puede tener lugar, si la
impugnada es reemplazada con otra tomada en conformidad de la ley y el acto
constitutivo [los estatutos]); y el 62.2 del Código das Sociedades Comerciais
portugués "[a] anulabilidade cessa quando os sócios renovem a
deliberação anulável mediante outra deliberação, desde que esta não enferme do
vício da precedente" (la anulabilidad cesa cuando los socios renuevan
la deliberación [acuerdo] anulable mediante otra deliberación [acuerdo],
siempre que ésta no adolezca de la irregularidad del precedente)-; y, por otro,
finalmente, a facilitar la subsanación o convalidación de los que adolecen de
irregularidades susceptibles de ser corregidas -en este sentido el artículo 363
de la Ley 66-537
de 24 de julio de 1966 sur les sociétés commerciales francesa dispone que "[l]e
tribunal de commerce, saisi d'une action en nullité, peut, même d'office, fixer
un délai pour permettre de couvrir les nullités...." (el tribunal de
comercio, que conoce de una acción de nulidad, puede, hasta de oficio, fijar un
plazo para permitir salvar las nulidades....); y el 62.3 del Código portugués "[o]
tribunal em que tenha sido impugnada uma deliberação pode conceder prazo à
sociedade, a requerimento desta, para renovar a deliberação" (el tribunal
ante el que haya sido impugnada una deliberación [acuerdo] puede conceder plazo
a la sociedad, a petición de ésta, para renovar la deliberación [acuerdo])-
21. Bajo el régimen de la Ley de Sociedades Anónimas de
17 de julio de 1951 la ausencia de normas que coordinasen el derecho de los
socios a impugnar acuerdos nulos o anulables con el lógico interés de la
sociedad en eliminar cualquier duda sobre su validez y, en su caso, subsanar
las irregularidades en su adopción, fueron puestos de relieve por la sentencia
de 13 de octubre de 1983, al
destacar que, a diferencia de lo que acontecía con la impugnaciones de partes
plurales contra acuerdos recaídos en una sola Junta, no existía mecanismo que
articulase la de los acuerdos ya impugnados con la de los doptados en nueva
Junta convocada para ratificar o rectificarlos ya que, de admitir la
subsanación, se abriría, afirmaba, "la posibilidad de iniciar una
dinámica de impugnaciones, paralela a la de repetir los mismos acuerdos,
posibilidad que frustraría en el tracto temporal, los fines de concentración y
agilidad y de evitación de decisiones contrapuestas que dispuso el legislador
por modo necesario". A su vez, la de 19 de diciembre de 1984,
refiriéndose a la posibilidad de impugnaciones de acuerdos sociales tomados en
sucesivas juntas, confirmatorios de los anteriores, también impugnados, y al
problema que ello crea tanto a los intereses de la sociedad como a la seguridad
jurídica (litis pendencia, cosa juzgada), mantuvo que "no es correcto
que la sociedad convocara nueva junta para ratificar o reiterar (a la vista de
la impugnación y sentencia anterior) los acuerdos iguales ni presentarlos como
nuevos, so pena de favorecer una dinámica de impugnaciones paralelas a las de
los acuerdos, con lo que se quiere decir que, procesalmente hablando, no han de
ser viables las acciones entabladas contra los acuerdos repetitivos o
confirmatorios...".
22. En el contexto descrito,
el legislador español se hizo eco de las tendencias dirigidas a impedir impugnaciones
de acuerdos cuando carecen de interés y a facilitar la subsanación de
irregularidades. Así, y en el artículo 115.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
-aplicable para la decisión del caso por razones temporales-, dispuso que "[n]o
procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin
efecto o sustituido válidamente por otro"; y que "[s]i fuere posible
eliminar la causa de impugnación, el Juez otorgará un plazo razonable para que
aquélla pueda ser subsanada". Hoy el artículo 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital
dispone que "[n]o será procedente la impugnación de un acuerdo social
cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro";
y el 207.2 que "[e]n el caso de que fuera posible eliminar la causa de
impugnación, el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable
para que aquella pueda ser subsanada"-.
23. La conjunción de ambas
reglas, debía permitir superar la problemática que suponía la inexistencia de normas
que coordinasen el derecho de los socios a impugnar acuerdos nulos y el de la
sociedad a reiterarlos con subsanación de las irregularidades formales en que
pudiese haber incurrido durante el proceso de su adopción que habían puesto de
relieve la sentencia de 13 de octubre de 1983.
24. Partiendo del contexto
descrito, la primera premisa de la que debemos partir es que nuestro sistema admite
de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin
efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente
los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles. Ello, sin
perjuicio de que, como indica la sentencia 32/2006, de 23 de enero, no existe un "derecho al
arrepentimiento" con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e
incluso por socios a raíz del acuerdo revocado, máxime si se tiene en cuenta
que la propia evolución del mercado puede convertir en lesivos acuerdos
inicialmente beneficiosos que los administradores deberían ejecutar de no ser
revocados.
25. Es cierto que la sentencia
de 13/1993, de 26 de enero, afirmó que "las vulneraciones habidas no
pueden convalidarse por los Acuerdos adoptados en una Junta posterior que
expresamente ratifica los Acuerdos adoptados en otra que están impugnados (...)
pues sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia
las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un
tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que
hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio ut lite pendente nihil
innovetur"; y que la de 844/1998, de 20 de octubre, afirmó que "el
párrafo primero del apartado 3 del artículo 115 de la vigente Ley de Sociedades
Anónimas lo que preceptúa es que «no procederá la impugnación de un acuerdo
social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro»,
pero lo que no establece, ni expresa, ni tácitamente, es que, iniciado ya un
proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, pueda la sociedad
afectada, por su propia y exclusiva iniciativa, en una Junta posterior,
ratificar o tratar de convalidar el aludido acuerdo que está siendo objeto de impugnación
en el referido proceso ya en tramitación, pues ello entrañaría una clara y
unilateral violación del principio «ut lite pendente nihil innovetur», con la
consiguiente y grave conculcación de la seguridad jurídica por la que todo
proceso ha de estar presidido" y que "Iniciado ya un proceso
de impugnación de un acuerdo social, la única posibilidad procesal que cabe, y
así lo establece expresamente el párrafo segundo del citado apartado 3 del artículo
115 de la referida ley, es la de que, a petición de parte, como es obvio, y
siempre en el momento procesal oportuno (que no puede ser otro que el de la
comparecencia que regulan los artículos 691 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
pueda el Juez suspender el trámite del proceso y otorgar un plazo razonable
para que pueda ser subsanada la causa de impugnación, en el caso de que fuera
posible la eliminación de la misma".
26. Ahora bien, la doctrina
expresada en dichas sentencias, reiteradas en la 532/2002, de 21 de mayo, y
aludidas en la ya citada 32/2006, de enero de 2006, como precisa la 840/2005,
de 11 de noviembre, debe ser interpretada en el sentido de que "la
ratificación o convalidación del acuerdo consistente en dejarlo sin efecto o
sustituirlo válidamente por otro sólo surtirá efectos para enervar la acción de
anulabilidad cuando se haya producido antes de la demanda impugnatoria de los
acuerdos tachados de anulables, pues, en otro caso, bastaría que, una vez
iniciado el proceso, se convocase nueva Junta en la que se subsanasen los defectos
concurrentes o se sustituyesen los acuerdos dictados para dejar sin contenido
la demanda formulada, en contradicción con el principio de la perpetuación de
la jurisdicción que obliga, por razones de seguridad jurídica y garantía del
proceso, a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el
momento de la interposición de la demanda, como expresa la rúbrica de las
Decretales, traída a colación en este proceso, Ut lite pendente, nihil
innovetur".
27. En definitiva declarada la
nulidad de acuerdos por defectos en la convocatoria o en el desarrollo de la
junta -incluida la vulneración del derecho de información- nada impide que el
acuerdo sea sustituido por otro. En este sentido la sentencia 914/2008, de 3 de
octubre, mantiene la validez de un acuerdo al que la Audiencia "no le
atribuye ningún efecto sanatorio o convalidante de los vicios de que pudera
adolecer el anterior (...), que ya constaba impugnado. Ocurre que la Audiencia , aunque no lo
diga expresamente, concibe este segundo acuerdo como un acuerdo con idéntico
objeto que el primero, e independiente de aquel, cuya razón de ser no se
encuentra en la necesidad de dotar de eficacia al anterior sino que busca
plasmar -ahora válidamente, cumplidas las exigencias de información que impone
el artículo 112 de la LSA
- la voluntad del máximo órgano social..."; y la sentencia 760/2011,
de 4 de noviembre, declara "la válida adopción ex novo de un acuerdo
con idéntico contenido decisorio que el anulado, en junta convocada observando
los requisitos exigidos por la norma y con escrupuloso respeto a los derechos
de los socios".
28. Tampoco obliga a la
sociedad a mantener inmutable después de producida la litispendencia y hasta la
firmeza de la sentencia, un acuerdo de validez cuestionada ante los tribunales,
cualquiera que sea el grado interno de certidumbre sobre su regularidad, cuando
sea posible, alternativamente, su sustitución mediante la adopción de otro de
contenido idéntico o dejando sin efecto, bien mediante su revocación nuda, bien
mediante la adopción de otro en el mismo sentido pero de contenido diverso
cuando existen irregularidades en su contenido -como en el caso de aprobación
de cuentas rectificadas que deja sin efecto el anterior-, alternativa a la que
se refiere la sentencia 1196/2008, de 18 de diciembre -.
29. En conclusión, la sociedad
puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores,
antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de
impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva.
30. Otra cosa es la eficacia
"ex nunc" o "ex tunc" de los acuerdos de convalidación ya
que, como sostiene la sentencia de 17 de marzo de 1992, "la intención
de la convocatoria no es en ningún sentido vinculante para el Juzgador a la
hora de calificarlos en cuanto a sus efectos".
31. También es cuestión
diferente a la expuesta la incidencia de tales acuerdos en el proceso de impugnación
en trámite por la vía del artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que sea
obstáculo una eventual discrepancia sobre costas, ya que el artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no
impide la reducción del objeto del proceso por satisfacción extraprocesal de
parte de las pretensiones deducidas en la demanda o en la reconvención, de modo
que permite proseguir el litigio exclusivamente a efectos de las costas, -
extremo que constituye una cuestión procesal que la recurrente ha pretendido
introducir en la casación mediante la cita del artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.
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