Sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de enero de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
SEPTIMO:
El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art.
849.1 LECrim, al considerar indebidamente aplicados los arts. 248, 249 y 250 CP.
por la
falta de idoneidad del engaño, desde el momento en que la entidad bancaria
-Caja Rural de Toledo- no cumplió de manera diligente con su deber de
autoprotección y el de su cliente, la entidad Parquecite, con infracción de las
normas bancarias, solo así puede entenderse que se permitiera unas
transferencias cuyo ordenante y beneficiario eran la mercantil, pero la cuenta
del beneficiario era la del hoy condenado. Y asimismo los administradores no
actuaron con la diligencia mínima exigida de un buen comerciante, pues no se
entiende como la propia mercantil no cayó en tal burda operación, ni tan
siquiera se llevó a cabo un control (de los movimientos bancarios de la cuenta
de la entidad, solo así se explica que las ordenes de transferencias sean del
año 2002 y la querella está fechada en 2004).
Como hemos dicho en sentencia
95/2012 de 23.2, 733/2009 de 9.7, 368/2007 de 9.5, 132/2007 de 16.2, 1169/2006
de 30.11, 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2, 1491/2004 de 22.12 entre otras
muchas, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño
que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de
disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la
actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial,
acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del
engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y
267/2003 de 29.2), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa
un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la
entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene
la contraprestación.
Por ello, el engaño puede concebirse
a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano
y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" (SSTS.
44/93 de 25.1, 733/93 de 2.4), y puede consistir en toda una operación de
"puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por
consiguiente constituye un dolo antecedente (SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000).
Ahora bien el concepto
calificativo de " bastante " que se predica en el precepto
del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en
este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de
interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de
representar una verdadera " mise
en scene " capaz de
provocar error a las personas más "
avispadas ",
mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el
engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de
inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando
el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble
personalidad y cultura (STS. 1243/2000 de 11.7).
Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que
modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de
"subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la
idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento
sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos
conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce
la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en
términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin
embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el
autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de
propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media,
en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su
juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio
de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha
terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en
realidad es preponderantemente subjetivo.
Pero además, en esta
graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para
el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la
valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un
patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en
esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en
peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro
alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con
una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la
conducta engañosa (STS. 2464/2001 de 20.12).Ahora bien debe también señalarse (SSTS.
1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no
puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las
circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de
manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es
su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en
marcha desplegada por el estafador.
Quiere esto decir que
únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera,
impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no
es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por
una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre),
porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el
sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este
argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid
del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros
del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva
de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal,
estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish",
billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o
"paquero", etc...).
En definitiva, en la
determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general
que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla
general que enuncia la STS.
1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el
engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos
defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su
patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que
el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a
esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la
acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede
inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto
porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es
tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción,
al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho,
ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya
tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus
obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de
medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que
podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa
inidónea".
La reciente sentencia 476/2009
de 7.5, da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la
imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de
resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un
riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el
desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.
Esta sentencia analiza de forma
minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro.
Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción
del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima
pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad,
o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al
autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de
responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la
imputación.
Y en este sentido la citada
sentencia nos dice: "Parece claro
que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro
tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es
común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse
plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.
Pero
esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado
parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si,
habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la
imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que
le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal
desposesión.
En
algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la
víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación
solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse
la misma a la víctima.
En
el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que
resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en
ese sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa
voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la
ignorancia....
No
existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel",
cuando, aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa
bajo error exculpante, que no sobre el tipo.
Eso
ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada.
La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.
OCTAVO:
En el caso presente no puede entenderse producido esa infracción de los deberes
de autotutela. En efecto la estafa cometida tiene una estructura triangular, en
la que el sujeto activo que engaña es el acusado, otro el sujeto pasivo, el
engañado, la entidad bancaria; y otro el perjudicado - la entidad mercantil
titular de la cuenta bancaria. Así en el factum -cuyo escrupuloso sujeto exige
la vía casacional del art. 849.1 LECrim - se recoge como el acusado Florencio, que venía
desarrollando como administrativo, contratado por la mercantil Parquecite S.L.
desde el año 1998, funciones de tramitación en relación con la documentación
relativa a la facturación de la empresa y gestión ordinaria de la actividad bancaria
ante la Caja Rural
de Toledo, interviniendo en el giro ordinario de reintegro de sumas, abonos, transferencia
y operaciones similares, aprovechando que Parquecito SL. Era uno de los mejores
clientes de la Sucursal ,
confeccionó o facilitó los datos necesarios para la realización de sus ordenes
necesarias de transferencias desde la cuenta corriente nº 30810163530201007674
de la que era titular Parquecite por cuantía de 10.000 euros, a la cuenta núm.
NUM000, del Banco de Santander Central Hispano, el día 3 de septiembre de 2002,
y otras dos más por importe de 6.000 y 15.000 euros los días 19 de abril y 4 de
noviembre de 2002 a
la cuenta corriente núm. NUM001 del Banco Zaragozano; en dichas ordenes se
indicaba como beneficiario a la indicada mercantil, cuando en realidad los
titulares verdaderos de esas cuentas eran el acusado Florencio, y su novia
primero y esposa después Doña Clemencia, siendo, todas ellas firmadas por el
acusado, engañando de este modo a los empleados de la Caja Rural de Toledo,
que cumplió las ordenes dadas en la creencia, de que el beneficiario de las
mismas era la propia mercantil Parquecite S.L. como se reflejaba en aquellas,
facilitando así el desplazamiento patrimonial en perjuicio de su cliente de la
suma de 31.000 euros y el correlativo enriquecimiento injusto del acusado por
dicha cantidad.
Hubo pues una maniobra
engañosa simple pero eficaz, dada la confianza que los empleados de la entidad
tenían en el acusado al ser de ordinario la persona encargada de gestionar toda
la documentación bancaria y actividad administrativa de gestión de pagos y
cobros de la entidad mercantil. Engaño que, por tanto, no puede calificarse de
burdo a los efectos pretendidos por el recurrente y sin que desde la posición
de Parquecito SL. puede hablarse de infracción del deber de autoprotección, al
ser precisamente el acusado la persona encargada de la gestión bancaria de la
empresa y producirse las transferencias en un corto periodo de tiempo -abril,
septiembre y noviembre 2002-
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