Sentencia del
Tribunal Supremo de 6 de junio de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
CUARTO:
El motivo tercero con base ene. Art. 849.1 LECrim, al haberse aplicado de
manera indebida el art. 252 CP, al no concurrir los elementos del tipo penal de
apropiación indebida dada la inexistencia de voluntad de apropiarse del
vehículo por parte del recurrente.
En el delito de apropiación
indebida, conforme se encuentra tipificado en el art. 252 CP, el núcleo de la
conducta o actividad está integrado: 1) Por el recibimiento de dinero, efectos
("valores") o cualquier otra cosa mueble, o "activo
patrimonial" en virtud de un contrato de deposito, comisión o
administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o
devolverlos, con lo que se sigue el criterio de numerus apertus y dado el
carácter abierto de la formula utilizada, caben también aquellas relaciones
jurídicas, de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría
concreta de las establecidas por la
Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el
exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar
o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo, permuta o
donación (SSTS. 98/2000 de 3.2, 1311/2000 de 21.7, 445/2002 de 8.3, 916/2002 de
15.7) y siempre que esté presente el abuso de confianza otorgado a quien recibe
la cosa o el dinero (SSTS. 1210/2005 de 28,. 10, 222/2006 de 13.2, 78/2008 de
8.2); 2) por el acto de apropiación o distracción o la negativa de haberlo
recibido; y, 3) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto se reclama para
poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de
incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro, o distraerlos, dándoles un
destino distinto del convenido (SSTS. 705/2002 de 21.3, 537/2003 de 10.4,
143/2005 de 10.2, 1261/2006 de 20.12, 117/2007 de 13.2, 669/2007 de 17.7).
Como antes se ha dicho, hay un
título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la
cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de
darse a tal cosa.
Quien la recibió lo hizo con
unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero
no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma,
porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de
recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la
cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por
haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de
esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica
que encierra un propio y verdadero acto de disposición (cosa que se emplea en
distinta forma a la pactada, cosa que se vende, o se destruye). Ambas
expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se
refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos,
si bien cuando la Ley
dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que
quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que
la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho
reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que
es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no
fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible
el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido quedando
confundida con los demás objetos de su propiedad, se le da un destino distinto
del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que
se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el
gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada
operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad,
lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja
mejor el término distraer, porque a una cosa, que se toma en propiedad
precisamente por su carácter fungible, quien la recibe no le da el destino a
que está obligado.
En el caso actual los acusados
manifestaron a quien tenia en su poder el vehículo -la ex esposa de su propietario,
que se encontraba ingresado en prisión en Madrid, que éste les había
transmitido su deseo de venderlo, recibiendo así su posesión a los sólos
efectos de comprobar su funcionamiento y con la obligación de devolver el mismo
a su legitima poseedora, y no lo devolvieron, incumpliendo así los fines de esa
tenencia, apoderándose del vehículo y no dándose el destino convenido, lo que configura
el tipo a la apropiación indebida, siendo irrelevante que no fuera este acusado
- Cosme - quien posteriormente se enriqueciera con la venta del mismo, ya que
el enriquecimiento no es elemento del tipo del art. 252, que solo requiere que
el sujeto pasivo haya sido patrimonialmente perjudicado, pero no es necesario
para la tipicidad de la conducta que el autor se haya enriquecido (SSTS.
932/2008 de 10.12, 488/2004 de 23.4).
Las alegaciones del recurrente
cuestionando el animo de apropiarse del referido vehículo y la incorporación
del mismo a su patrimonio, carecen de relevancia en relación a este delito y
pudiendo tenerla con referencia al delito de estafa, tal como se ha razonado en
el motivo primero, pero, se insiste el tipo subjetivo del delito del art. 252
no consiste exactamente en el animo de apropiarse de la cosa recibida, sino en
la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden
a la recuperación de aquella o dicho de otra manera, en la deslealtad con que
se abusa de la confianza de aquél en su perjuicio y en provecho del sujeto activo
o de un tercero (SSTS. 46/2008 de 29.1, 47/2009 de 27.1).
La concurrencia, en cada caso
de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada mediante la
lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente
realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y
dotado de una especial significación. En este caso ser Cosme amigo del
propietario del vehículo y conocido por su poseedora quien por ese motivo
accedió a la petición de que les dejara probar el coche.
QUINTO:
El motivo cuarto con base en el art. 849.1 LECrim, al haberse infringido por
aplicación indebida el art. 250.1.5, según redacción vigente al momento de los
hechos (actual art. 250.1.6), dado que ese subtipo agravado solo puede entrar en juego
cuando exista una relación de confianza distinta de la que por sí implica o
representa la comisión del propio delito de apropiación indebida y en el propio
relato de hechos probados se limita a manifestar la existencia de una relación
de amistad entre el recurrente y el ex marido de Emilia y propietario del
vehículo, sin mayor concreción.
El motivo debe ser estimado
-aunque la sentencia recurrida no obstante estimar concurrente el subtipo agravado,
no aplica la penalidad prevista en el art. 250 al imponer solo la pena de
prisión y no conjuntamente la de multa.
En efecto es notorio que el
art. 252 CP, que tipifica el delito de apropiación indebida, hace una remisión genérica
a las circunstancias agravantes especificas del art. 250, cuya enumeración no
ofrece obstáculos para aplicarlas a los delitos de estafa o fraude, pero no
merece la misma homologación numérica a los delitos en los que predomina como
elemento nuclear y esencial el abuso de confianza, como factor desencadenante
del traspaso inicial de la posesión.
Por ello, esta en cuanto se
refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que
existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o
profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en
los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en
la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de
aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la
recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de
confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción
de apoderamiento (SSTS núm. 368/2007 de 9 de mayo, 2232/2001, de 22 de
noviembre). En este sentido la
STS. 918/2008 de 31.12, recordó que la esencia de la
agravación del art. 250.1.6, reside en el mayor grado de antijuricidad que
comporta un plus de culpabilidad que supone la lealtad quebrantada entre
personas vinculadas por una relación de confianza, de la que se aprovecha el
autor faltando los deberes de fidelidad que le impone esa relación. Por ello la
agravante es la esencia del delito de apropiación indebida, pues precisamente
el hecho determinante del reproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra de
la confianza depositada en el sujeto activo del delito, que reuniendo las
condiciones o apariencias para no dudar de él, defrauda tal confianza
disponiendo de los bienes que le fueron entregados con perjuicio de su
verdadero titular.
Siendo así esta circunstancia
es aplicable en algunos casos excepcionales al delito de apropiación indebida,
precisamente porque se trata de una exigencia que va más allá de la mera
relación de confianza entre acusado y víctima, si bien debe acreditarse una
especial intensidad derivada de relaciones distintas de las que por sí mismas
justificarían la entrega de aquello que debe entregarse o devolverse (STS.
672/2006 de 19.6).
La confianza de la que se
abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo
corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad,
compañerismo y equivalentes, que han de ser objeto de interpretación
restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa
especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un
atropello a la fidelidad con la que se contaba (STS 1167/2000, de 28.10).
Por tanto, exige una previa
relación entre sujeto y víctima distinta de la relación jurídica determinante del
delito y que puede ser de muy variada naturaleza, pero que se ha de añadir un
plus de desvalor al que surge del quebranto de la confianza inherente a la
relación jurídica ilícita (SSTS. 368/2007 de 9.5, 64/2009 de 29.1, 1084/2009 de
29.10).
En definitiva, no se trata de
un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas,
sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo
engañoso propio de la estafa. Por lo tanto, el abuso no está implícito en la
existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir
en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso (STS.
950/2007 de 13.11).
En el caso presente la
sentencia de instancia se limita a recoger en los hechos probados que " Como
quiera que Emilia conocía que Cosme era amigo de Alonso, -su ex esposo y
propietario del vehículoaccedió a entregarles uno de los juegos de llaves que
tenía", y en el fundamento jurídico considera aplicable el art. 252 en
relación con el nº 7 del art. 250.1, al entender que los acusados se
aprovecharon de que Emilia sabia que Cosme era amigo de su marido, para que
ésta confiase en sus palabras y les hiciera entrega de las llaves de el
vehículo en la creencia de que, efectivamente, tras probar el funcionamiento
del vehículo, le seria devuelto, la confianza viene determinada de la
existencia de una amistad que unía a Cosme con Alonso y que su ex mujer,
conocía, sin su concurrencia la mujer no habría hecho entrega de las llaves y los
acusados no habrían podido apoderarse del vehículo", pero no se
especifica, en el origen de aquella amistad, ni su antigüedad, ni su especial
intensidad o significación, por lo que no resulta fácil aceptar que ese quebrantamiento
de la amistad -no con ella sino con su ex marido- y confianza -que sí existió-
y que ha servido de elemento clave para afirmar la existencia del delito de
apropiación indebida, valga también para aplicar el tipo agravado del núm. 7
del art. 250. Si esa previa confianza no habría sido posible obtener la entrega
de las llaves y el apoderamiento del vehículo. Y sin quebrantar esa especial
relación, no habría sido posible proclamar el juicio de tipicidad. En consecuencia,
es de aplicación el principio de consunción, art. 8.3 (STS. 669/2007 de 17.7).
El motivo, por lo razonado,
debía ser estimado y ser condenado el recurrente por el tipo básico de apropiación
indebida del art. 252 en relación con el art. 249, con efectos extensivos en
relación al otro acusado condenado Ignacio en virtud de lo dispuesto en el art.
903 LECrim.
(...)
SEPTIMO:
El motivo único se interpone al amparo del art. 849.1 LECrim, por considerar infringidos
los arts. 1902 Código Civil y los arts. 109.1, 110.1 y 111.1 CP.
Sostiene el recurrente que el
principio general del Capitulo I del Titulo V del CP. es que la víctima no debe
resultar perjudicada por los actos del delincuente realizados contra ella, y
conforme al art. 110 CP, la reparación a que se refiere el art. 109 deberá
consistir en la restitución del bien, si no fuera posible se tendrá que reparar
el daño sufrido, y solo en el último caso, cuando no sea posible ninguna de las
dos soluciones anteriores, deberá ser indemnizado por los perjuicios materiales
y morales padecidos, por lo que en el caso del Sr. Jose Ángel deberá ser
indemnizado con la restitución del vehículo al ser víctima de un delito de apropiación
indebida, cuyo objeto fue ese vehículo. Por el contrario, el otro perjudicado,
Roberto, víctima de un delito de estafa, de lo que se apoderaron los acusados
fue del dinero que entregó por la compra del vehículo, por lo que deberá ser
restituido en su importe.
Cita en su apoyo los preceptos
civiles relacionados con la posesión de buena fe, arts. 464 y 1955 Código Civil
y el art. 111.1 CP, cuyo segundo párrafo: " la restitución tendrá lugar
aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente
y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien
corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del
delito o falta", precepto que ha sido inaplicado por la sentencia
recurrida.
El motivo -que es apoyado por
el Ministerio Fiscal- deberá ser estimado.
En efecto el argumento de la Sala conforme al cual el
comprador "deberá ser restituido en la pacifica posesión del mismo, puesto
que la propiedad ya la tiene al constar en la Jefatura Provincial
de Tráfico la transferencia realizado a su favor", no puede ser asumida.
La adquisición de un vehículo de motor, como la de cualquier otro bien, se rige
por la teoría del titulo y modo, sin que sea aplicable a estos efectos la
normativa del Código de Circulación. Por ello la inscripción de una
transferencia en tráfico no prueba, por sí sola, la efectiva propiedad, y no
pasa de ser un mero indicio que necesita conjugarse con otros medios
probatorios y no puede ser tampoco por sí misma prueba de una posesión a titulo
de dueño.
Siendo así en los delitos que
tienen por objeto la incorporación al propio patrimonio de una cosa ajena
(hurto, robo, apropiación indebida o estafa), dentro de las diversas formas en
que cabe cubrir la responsabilidad civil derivada de una infracción penal, ha
de considerarse de aplicación preferente la restitución de la cosa respecto de
la indemnización de perjuicios. Lo específico del delito de apropiación indebida
ha de ser la devolución del objeto respecto del cual existiría la obligación de
entregar o devolver y ni se devolvió ni se entregó. La indemnización en
principio habría de tener lugar sólo con carácter subsidiario: cuando no fuera
posible esa otra forma de reparación del daño mediante la restitución de la
cosa (STS. 1709/2003 de 19.12).
Por ello, extendiéndose la
responsabilidad civil derivada del delito a la restitución, reparación del daño
e indemnización de daños y perjuicios (art. 110 C .P.) y comprendiendo
aquélla la de la misma cosa cuando sea ello posible, en los términos que
establece el artículo 111 -con relación a la hipótesis de encontrarse en poder de
tercero- cabe que en los delitos en los que haya habido un desplazamiento
patrimonial que constituya el instrumento del delito o se encuentre en íntima
conexión con él, la restitución que proceda acordar -como responsabilidad del
delito, insistimos en ello- pueda conllevar la declaración de nulidad del
negocio jurídico subyacente (Sentencia 646%2005 de 19.5).
En definitiva, los Tribunales
penales tienen competencia en orden a disponer la adopción de las medidas necesarias,
incluidas las que exceden en significación a la simple entrega material, para
la restitución de la cosa a quien legítimamente le corresponda como víctima del
delito o falta cometido; pero teniendo presente: A) que las medidas decretadas
deben ser necesarias para la restitución, pues sólo así pueden considerarse incluidas
en el párrafo segundo del artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y B) que en la
adopción de las medidas debe estarse a lo dispuesto en le Derecho Privado (STS.
817/99 de 14.12) Conforme a ello las cosas de restitución -muebles sustraídos o
desapropiados o inmuebles usurpadospueden ser irreivindicables, atendiendo a
determinados preceptos extrapenales. Así, el único límite que a la restitución
le viene impuesto dentro del ordenamiento penal, lo está por el último párrafo
del art. 111 del Código Penal, y por los artículos 464 y 1955 del Código Civil
y arts. 85, 86, 324 y 545 del Código de Comercio para determinar la
irreivindicabilidad, y tratándose de bienes inmuebles habrá que atender a lo
que dispone el arts. 34 de la Ley Hipotecaria.
En este sentido el art. 464
Código Civil establece un principio general de irreivindicabilidad de los
bienes muebles adquiridos por terceros de buena fe, pero sin embargo, el
propietario puede ejercitar la reivindicación en los casos de pérdida o
"privación ilegal", entendiendo por ésta no solo el robo o hurto sino
toda clase de despojos punibles, es decir, lo que constituyan delitos o faltas
o sean sus consecuencias, no los meros actos ilícitos civiles, porque en otro
caso la regla general quedaría anulada, aparte de que una interpretación
literal no autoriza a incluir todo supuesto de abuso de confianza que implique
una infracción o incumplimiento de contratos.
Situación que seria la
contemplada en los presentes autos, dado que el titular del vehículo fue
privado ilegalmente de su posesión mediante un delito de apropiación indebida
cometido por los acusados, vehículo que posteriormente, uno de ellos vendió,
mediante otro negocio ilícito, constitutivo de un delito de estafa, a un
tercero de buena fe, simulando la firma del verdadero propietario y ocultando
su falta de conocimiento y consentimiento de la venta, ello supone un negocio
con causa ilícita que es nulo de pleno derecho.
En otras palabras podemos
decir que si el contrato de compraventa en que se instrumentó la estafa (causa
ilícita) es nulo, conforme al art. 1305 C . Civil y así se declara en la sentencia,
no puede consolidar tal titulo una transferencia de dominio eficaz, está
inscrita o no en la jefatura Provincial de Tráfico. La nulidad por la ilicitud
de la causa seria de pleno derecho y con efectos ex Tunc al tratarse de
una enajenación delictiva en la que el tercer adquirente ha sido víctima de un
delito (causa ilícita), por lo que la responsabilidad civil, acorde con la
doctrina que se ha dejado antes expresada, entraña la restauración del orden
jurídico y económico alterado por la conducta delictiva de los acusados y
consecuentemente la nulidad de la venta realizada por el acusado Ignacio al
tercero de buena fe, sin que pueda alegarse indefensión por este comprador que
ha sido parte en la causa y ha podido ejercitar sus acciones, oponiéndose a esa
declaración de responsabilidad civil, y sin olvidar que la declaración de
nulidad no empece a sus derechos de crédito contra el vendedor, quien deberá
reintegrarle el precio pagado con sus intereses, pero declarándose la nulidad
de la venta e inscripción en la Jefatura Provincial de Tráfico, anulando los
actos jurídicos patrimoniales que aquel acusado provocó con su conducta
delictiva y reintegrando así al patrimonio de su titular legitimo el vehículo
ilícitamente extraído mediante tales actos viciados, ya que la declaración de
la existencia del delito y del propósito defraudatorio nos sitúan ante un acto
revestido de apariencia válida pero viciado por aplicación de las normas
generales de la validez de los contratos (articulo 1261 del Código Civil) y más
concretamente al estar afectado por una causa ilícita, lo que ocasiona la
imposibilidad de surtir efecto alguno (artículo 1275 del Código Civil), (SSTS. 1943/2002
de 15.11, 685/2005 de 2.6).
btuvo � ! t l PG �B que ello supone injerencia en
el derecho al secreto de las comunicaciones: "ninguna razón se expresa ni
se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención
de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue
judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que
permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran
obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que
no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las
conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites
a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo, para
la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización
judicial".
Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12
recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los
primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número..., especialmente
éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la
droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios
policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las
intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de
gestiones en oficinas públicas y bancos.
No hay datos o elementos que
permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos
fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus
declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades
perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse
lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen
precisar por el tiempo transcurrido".
Y en el caso presente no hay
dato alguno que permita suponer que la obtención de los números telefónicos por
las autoridades británicas se realizase con infracción de su normativa y en el
ámbito de espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las
garantías de imparcialidad de unos en otros policías o jueces ni del respectivo
valor de los actos ante ellos practicados conforme a su propia legislación.
Es evidente que el
ordenamiento jurídico interno de cada país ahonda sus raíces en sus propias tradiciones
jurídicas y que pueden coexistir diferencias notables entre las diversas
regulaciones nacionales respecto de las materias o procedimientos de obtención
de pruebas. Incluso determinadas diligencias injerentes en un país se reservan
a la propia autorización judicial (por ejemplo secreto comunicaciones, inviolabilidad
domicilio, etc.), otros países pueden llevarlas a cabo el Fiscal, Ministerio
del Interior, o incluso la policía. Estas simples diferencias no suponen óbice
para que se les reconozca el mismo valor que tendrían en la propia normativa
nacional del Estado requerido y tampoco pueden establecerse diferencias en
relación con la autoridad que decrete la medida injerentes, pues el art. 24 del
Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal, hecho en Estrasburgo
el 20.4.59, permite que toda parte contratante pueda aclarar, conforme a su
ordenamiento jurídico interno, qué autoridades nacionales deberán ser
consideradas como autoridades judiciales a los efectos del Convenio.
4) En cuanto a la falta de
control judicial de las intervenciones al ser en idioma ingles, y traducidas al
castellano sin identificar al interprete, no siendo la autoridad judicial la
que selecciona lo relevante de la conversación sino que lo hace la policía al
realizar la transcripción, la
Sala 2ª Tribunal Supremo sentencia nº. 628/2010, de 1-7,
tiene declarado en lo referente a las transcripciones de las cintas, solo
constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la
consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las
imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni
completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las
transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo
la fe del Secretario judicial (SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9). De lo
expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad
ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas
la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo
el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede
completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados
con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.
En efecto es necesario dejar
claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción,
que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo
decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las
partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su
audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas
bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo
probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como
prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las
partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las
afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas
de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de
14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice: "La
transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el
original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un
mejor " confort " y economía procesal. Sólo si se prescinde de
la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el
contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con
absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes,
aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una
cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de
introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo
por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba
(las conversaciones). Como dice la
STS 1.112/2.002, "su introducción regular en el
plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de
las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también
es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones,
diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con
sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de
las escuchas".
5) Siendo así la doctrina del
árbol envenenado y conexión antijuricidad no puede ser aplicada por cuanto, Es
doctrina de la Sala
2ª TS (entre otras sentencias 416/2005, de 31-3; 261/20006, de 14-3; 25/2008,
de 29-1; 1045/2009, de 4-11; 1183/2009, de 1-12; 628/2010, de 1-7,) al examinar
cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba
obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las
diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo
que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas
constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de
la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso
penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del
Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre
otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia
mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que
directamente no produjo esa vulneración:
a) que en primer lugar, hemos
de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del
derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de
irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.
b) que la nulidad
institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los
extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen
independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión
causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio
de toda contaminación.
c) Por ultimo, y esto es lo
mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente
viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de
carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de
existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que
doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es
decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena
a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria
sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de
inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial
violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde
una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades
esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el
rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.
6) En el caso presente no
acreditada irregularidad alguna con relevancia constitucional que con arreglo a
los arts. 11.1 LOPJ. y 18.1 y 3 CE. produzca la nulidad de las intervenciones
telefónicas no resulta aplicable la doctrina de los frutos del árbol envenenado
propugnada por el recurrente, ni la vulneración del derecho a la presunción de
inocencia, por cuanto el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando
se alega vulneración de tal derecho fundamental queda delimitado por estos tres
aspectos: 1) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con
suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo
condenatorio, ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los
hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la
parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de
los hechos negativos.
2) La comprobación de que
tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las
hacia invalidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas
pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de
lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.
3) Constatación de la
racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, esto es
el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir si el tribunal
cumplió con el deber de motivación, si explicitó los razonamientos para
justificar el decaimiento de la presunción de inocencia y si la decisión
alcanzada por el tribunal sentenciador en sí misma considerada, es lógica,
coherente, y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la
lógica y principios científicos.
No otra cosa acaece en el caso
presente en el que la sentencia, fundamento jurídico segundo, apartado II,
entiende acreditada la vinculación del recurrente con el transporte de
anfetaminas y hachís, llevado a cabo por Gerard Money por las pruebas que
expone: a) La declaración del testigo instructor del atestado PN. NUM004 en
relación a las conversaciones intervenidas al recurrente con Manuel.
b) La relación de las llamadas
entrantes y salientes de los dos móviles ocupados al conductor del camión Lorenzo
(folios 4598 y ss.).
c) Folios 694 y 397,
fotografías de la droga intervenida.
d) La lectura en el juicio
oral de las conversaciones intervenidas, sustituyendo su audición en ingles por
dicha lectura de su traducción, ratificada por el intérprete en ingles.
Pruebas que acreditan que el
recurrente estaba al corriente de la actividad de transporte de drogas que se
estaba llevando a cabo y que estaba de acuerdo con las personas que lo estaban
materializando, y por ello le iban dando cuenta de la marcha del cargamento.
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