Mercantil. Banca. Contrato de gestión o administración de cartera de valores. Reclamación de daños y perjuicios a la entidad financiera por incumplimiento del deber de asesoramiento. Se desestima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 18ª) de 18 de julio de 2013 (D. LORENZO PEREZ SAN FRANCISCO).

SEGUNDO.- Pasando al examen de las cuestiones planteadas en el recurso, lo primero que se ha de analizar es si existió realmente una vinculación contractual de contrato de gestión asesorada de cartera, tal y como se sostiene por la recurrente.

Entrando en el primer argumento del recurso de apelación, el mismo hace referencia al supuesto error en la valoración jurídica cometido por el juzgador de instancia, entendiendo que la relación existente entre la demandante y la entidad financiera era una relación de asesoramiento, calificándolo de gestión asesorada.

Se basa para ello en las informaciones publicadas en la página web de la entidad financiera, y en el hecho de que se hubiera asignado a la demandante una denominada gestora, en el caso gestora personal, que estaba adscrita a la denominada división de banca privada. El motivo se desestima.

Sobre la denominada gestión de cartera de valores o asesoramientos en servicios de inversión de cartera de valores existe realmente poca jurisprudencia al respecto; sin duda una resolución relevante es la muy citada, incluso por la hoy apelante, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 en donde se dice que: "El contrato de gestión de cartera de valores, al que se refiere el art. 71 j) de la Ley del Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio, al permitir a las sociedades de valores gestionar carteras de valores de terceros, carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos, cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 del Código Civil), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión "asesorada" de carteras de inversión, en que el intermediario propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución; y el contrato de gestión "discrecional" de cartera de inversión, en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación, ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes, sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el artículo 3.2 del Real Decreto 1849/1980, de 5 de septiembre, vigente al tiempo de los hechos litigiosos, en caso de gestión de carteras el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión", añadiendo que "El título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las sociedades y agencias de valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente...".

Asimismo puede citarse la STSJ Navarra, de fecha 20-2-1997 que define el contrato de gestión en los mercados de valores, o de administración de carteras de valores: "Este contrato es definido como aquél en el que "un sujeto intermediario actúa por cuenta o en interés de un inversor, en su modalidad de gestión de carteras, en el que el gestor asume facultades de tomar decisiones de suscripción, compra y venta de valores en nombre y por cuenta del inversor con la finalidad de obtener la mayor rentabilidad posible, mediante actuaciones en el mercado de valores, a cambio de una retribución, que generalmente puede consistir en una comisión calculada en función del patrimonio gestionado, con independencia del resultado obtenido, o calculada en función del resultado, de forma que no se retribuirá al gestor si el resultado es cero o negativo o, en algunos casos, inferior a un determinado porcentaje de los fondos gestionados, o siguiendo los criterios que combinan los anteriormente expuestos". Contrato atípico e innominado en cuanto carece de una regulación específica y que guarda similitud, sin confundirse con ellos, con los de mandato civil o de comisión mercantil por lo que viene a regirse, sin perjuicio de lo que al efecto puedan convenir las partes, conforme al art. 1255 del Código Civil sobre el mandato. En consecuencia, en este contrato de riesgo, en el que no cabe sin más responsabilizar al gestor por el resultado, la responsabilidad de éste puede derivar de una actuación al margen de las instrucciones o límites establecidos por su cliente, de incumplimiento de sus obligaciones o de haber dado a los fondos un destino distinto del mercado de valores o del expresamente conferido por el cliente.". Tras la entrada en vigor de la Ley 47/2007, y la modificación del artículo 63 LMV, se distingue entre servicios de inversión y servicios auxiliares, y, entre los primeros, en el apartado g) se recoge el de "asesoramiento en materia de inversión", entendiéndose por tal "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial", y en el apartado d), "La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes.", y entre los segundos, esto es, servicios auxiliares, en el apartado 2.a), "la custodia y administración por cuenta del cliente de los instrumentos previstos en el artículo 2.".

Por la parte apelante se estima que estamos ante el denominado contrato de gestión asesorada de una cartera de valores de acuerdo con las definiciones o conceptos contenidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes citada. Sin embargo, lo cierto y verdad es que de las pruebas obrantes en autos no parece que estemos ante un contrato de gestión de cartera de valores, sino a lo sumo un cierto asesoramiento en materia de inversión en relación a lo previsto en el art. 63 de la LMV antes citada.

El mero hecho de que la relación entre la demandante y la entidad financiera se canalizara a través de una denominada división de banca privada y que no se pasase por las ventanillas de operaciones, no permite sino considerar que se trataba de una cliente con la que se tenían ciertas atenciones, incluso de un cierto asesoramiento, pero sin pasar de meras recomendaciones, y así la propia gestora personal manifiesta que se entrevistaba con la apelante y que se limitaba a proporcionarle los informes que realizaban los departamentos encargados del banco, que la misma se los llevaba a su casa y que al día siguiente o después de haberlo leído y haber hecho las consultas que estimase oportunas determinaba las órdenes de inversión. En fin, como establece la STS de 18 de Abril de 2013: "En efecto, el asesoramiento en materia de inversión puede constituir un servicio debido por una de las partes de este tipo de relación, sea por propia iniciativa o a petición de la otra.

Pero para que quepa hablar de una obligación de aconsejar o de efectuar recomendaciones personalizadas en esta materia, que es lo que los recurrentes alegan sucedió -más allá de la mera defensa de los intereses del comitente, derivada del deber de lealtad propia del funcionamiento de una relación de confianza - es preciso que dicha prestación se hubiera pactado, en alguna de las formas en que los contratantes pueden llegar al consentimiento, o que deba considerarse integrada en el contenido negocial por otra vía.". En el presente caso, lo único que existe es el denominado cuestionario de preferencias de inversión y no parece sino que los servicios bancarios se prestaron entregando la demandante a través de su gestora personal determinados productos ajustados a su perfil inversor, lo que pondría en relación la actividad de la entidad bancaria con lo previsto en el artículo 79 bis apartado seis, sin que conste que se hayan ofertado productos o servicios que no se ajustan a su perfil inversor, y en fin no deja de ser significativo que aún cuando toda la jurisprudencia sobre la denominada gestión asesorada de cartera de valores derivan las obligaciones del banco hacia el contrato de comisión y más concretamente hacia la comisión mercantil, no existe ni el más ligero indicio de cuál sea el precio por la prestación del banco por el servicio de asesoramiento, lo que es insólito pues es conocida la doctrina que establece que las operaciones bancarias son esencialmente mercantiles, pues no cabe que los bancos actúen por otra razón que no sea el ánimo de lucro, sin que conste en autos cuál sea el precio o contraprestación que obtiene el banco por los servicios que supuestamente presta.

TERCERO.- Pero es que, aun en el mejor de los supuestos para la demandante, la existencia de una relación de asesoramiento, lo cierto y verdad, es que la demanda, o por mejor decir, el recurso tal y como ha sido formulado, no puede prosperar. La presente apelación se dirige esencialmente a obtener la indemnización correspondiente por el incumplimiento de la parte demandante de las obligaciones del sedicente contrato de gestión asesorada que se dice existente. Con independencia de que no existe en puridad tal contrato, y que lo único que hay es una denominada ficha del perfil inversor del cliente, y aun contando que la incorporación de la directiva MIFID al derecho interno operada mediante la modificación de la Ley del Mercado de Valores ha potenciado de manera esencial el derecho de información de los potenciales inversores, sobre todo aquéllos que tienen el denominado perfil de inversor minorista, y que la denominación que ha recibido esta normativa -normas de transparencia- resulta expresiva de una de sus finalidades, la de prestar una información adecuada a la clientela de las entidades de crédito, de forma que el cliente tenga o pueda tener una idea clara del contenido del contrato en el momento de su celebración y durante su periodo de duración, puesto que la expresión "transparencia", en el ámbito contractual se utiliza cuando de los términos expresados en la formalización de los contratos se deducen con claridad cuáles son las obligaciones que nacen para cada una de las partes que intervienen en ellos y que el derecho de información del cliente se considera, pues, como la forma más importante de la libertad contractual, y que por ello tales normas intentan establecer los medios para que las condiciones contractuales, en un sector tan complejo como el de los servicios financieros, sean comprensibles para el cliente medio, es decir, presenten unas adecuadas condiciones de transparencia.

Pero aún contando con todo ello, y aún contando que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, y ello con independencia de la correcta calificación del contrato, y teniendo en cuenta siempre las circunstancias personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos será la decisión que pueda tomar el cliente de acuerdo con todos los elementos de juicio necesarios para tomar la que resulte más conveniente a su perfil inversor, sin embargo ello no determina el éxito de la acción ejercitada. En efecto, en el caso estamos ante una petición de indemnización de daños y perjuicios por un supuesto incumplimiento de un sedicente contrato de gestión asesorada de carteras, con cita expresa del artículo 1101 del Código Civil, por lo que estaríamos ante el supuesto de un cumplimiento defectuoso por negligencia en las obligaciones contractuales asumidas por el banco. Con independencia de que no han quedado plenamente acreditadas cuáles sean las obligaciones contractuales que se derivan del contrato, que la propia parte demandante y en la instancia apelante lo califica de contrato verbal, sin embargo parece que el reproche que se hace a la entidad financiera es que no había informado convenientemente de quien era el emisor del bono en cuestión ni del denominado riesgo del emisor, siendo en definitiva este riesgo, el que ha derivado en los perjuicios sufridos al haberse producido la quiebra de la entidad emisora del mismo. No desconoce esta Sala que el deber de diligencia que es exigible al banco no es la genérica de una buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes.

Ahora bien, con todo ello no se aprecia que exista una actuación poco diligente del banco ni que el mismo no haya realizado los informes adecuados sobre el servicio prestado. En efecto, como pone de manifiesto la suscripción del bono, y de acuerdo con la orden de contratación, en ese hace constar expresamente, página primera, quien es el emisor y el garante del bono, que es la entidad Lehman Brothers, constan igualmente suficientemente reseñados los avisos sobre el riesgo de la operación. Por lo que hace al riesgo del emisor, se reprocha a la parte demandada que no hubiera informado a la apelante de que la situación financiera del emisor se había deteriorado o estaba muy deteriorada y que por lo tanto podría ocurrir un supuesto como efectivamente ha ocurrido de quiebra de la misma, apoyándose para ello en el informe pericial aportado con la demanda. Desde luego, el argumento no puede ser compartido, en primer término la calificación crediticia y de solvencia de la entidad emisora era de las que se podían calificar como buenas o bastante buenas; a la fecha de realización del contrato tenía un rating de A1, A+ y AA- según las distintas agencias de calificación, por lo que no puede decirse que al momento de la suscripción del contrato el riesgo de quiebra del emisor fuera elevado.

Pero es que de las circunstancias posteriores que determinaron la quiebra de la entidad emisora en el mes de septiembre de 2008, no puede decirse que fueron conocidas por todo el mercado, ni puede decirse que fueron notorias, ni desde luego puede decirse que se haya acreditado que hubieran sido conocidas por los empleados de la entidad demandante y que a pesar de ello hubiera callado u ocultado dichas situaciones de tal manera que por dicha ocultación se habría producido un perjuicio para la demandante. En este sentido, la propia Sentencia que se ha citado con anterioridad del Tribunal Supremo, de fecha 18 de abril de 2013, precisamente en relación con la quiebra de la entidad financiera, establece que: "para hablar de incumplimiento del deber de diligente reacción - sobre el que, al fin, se proyecta el motivo - y de causa de una responsabilidad de la entidad administradora de los bonos por su incumplimiento, sería necesario que aquella inmediata respuesta le hubiera sido exigible antes de la declaración de quiebra de Lehman Brothers. Y, para determinar dicha exigibilidad, no cabe reconstruir el curso causal dando por cierta, como una realidad presente en todos los momentos de la vida de la relación, la insolvencia luego producida.

No hay duda de que a la quiebra no se suele llegar de un día para otro. Pero, para afirmar una negligencia por no haber reaccionado a tiempo quien, como profesional, debía haberlo hecho ante unos indicios que pudieran anunciarla, hubiera sido necesaria la demostración de la previsibilidad de la repetida crisis patrimonial de quien emitió los bonos2. Y en fin, como afirma entre otras la Sección 25 de esta Audiencia, de fecha 22 de Marzo de 203, en relación también con bonos estructurados a los que afecta la quiebra la misma entidad emisora establece que: "En esta clase de asuntos es mayoritaria la doctrina de esta Audiencia, en el sentido desestimatorio de la tisis actora, así por ejemplo se han pronunciado las sentencias de la sec. 25ª, de 15 -7-2011, nº 361/2011, rec. 648/2010, sec. 13ª, 2-11-2011, nº 539/2011, rec 122/2011, 23-11-2011, nº 622/2011, rec. 144/2011 y 30-11-2012, nº 539/2012, rec. 162/2012, entre otras, relativas al mismo tipo de producto e idéntica entidad financiera, con supuesta ocultación del emisor del bono en cuestión, sobre lo que ya se han pronunciado las SSAP Madrid, sec. Se. 10ª, de 11-7-2012, nº 451/2012, rec 592/2012, sec. 14ª, 16-12-2011, nº 31/2012, rec. 622/2011, 31-7-2012, nº 379/2012, rec. 149/2012; sec. 13ª, 23-7-2012, nº 342/2012, rec. 628/2011, en el sentido contrario que la sentencia apelada, por lo que la doctrina consolidada de esta Audiencia no fue seguida por la juzgadora de primera instancia, salvo la posición jurídica de la SAP Madrid, sec. 11ª, de 26-03-2012, nº 200/2012, rec. 536/2011, que es favorable a la pretensión rectora de autos. Por otra parte, no se considera incumplimiento contractual el hecho de que en la orden de compra no se describe el tipo de garantía de la entidad garante, según se razonó en un supuesto semejante en la SaP Madrid, sec. 20ª, 10-12-2012, nº 538/2012, rec. 803/2011: "El denominado "riesgo de crédito o contrapartida", esto es, la probabilidad de que el emisor de un valor no pueda hacer frente a sus pagos, es común a toda clase de porductos financieros, sean emitidos por entidades financieras, por organismos públicos o incluso por Estados. No podemos dejar de observar que tanto la sociedad emisora como el grupo garante (Lehman Brothers) eran entidades financieras con alto rating de solvencia según los índices publicados por las Agencias de Calificación, sin que se haya practicado prueba alguna respecto a que fuese previsible la quiebra del grupo el día 15 de septiembre de 2008. No se puede apreciar, por tanto, conducta negligente en Barklays por no conocer ni informar a su cliente sobre un posible riesgo de insolvencia de emisor y el garante que no se ha probado le fuera conocido. No se ha acreditado, pues, que Barclays tuviera conocimiento o debiera haber previsto la crisis del grupo norteamericano, ni que dispusiera de otros datos distintos de los que proporcionaban en aquel entonces las Agencias de Calificación de Riesgo, las cuales no advirtieron a tiempo del riesgo de colapso del grupo. En conclusión, no podemos considerar que la demandada al aceptar una orden de compra de un bono estructurado autocancelable BBVA+TELEF, 3 años, producto que en el momento de adquisición se consideraban rentables y seguros, hubiera incumplido la Ley de Mercado de Valores, ni actuado de mala fe, negligentemente ocultando información en contra de los intereses de su cliente, ni que existiera conflicto de intereses entre ambas partes en términos tales que deba asumir las pérdidas sufridas por la actora como consecuencia de la insolvencia de Lehman Brothers". Por ello debe desestimarse el recurso, incluida la petición de indemnización por dolo, pues si bien se integra dentro del que podría denominarse indemnización por perjuicios causados, lo que supondría un contrato válido que se ha incumplido de manera ostensible y voluntaria, sin embargo la formulación del motivo parece referirse al dolo causante que determinaría la nulidad del contrato, pero en cualquier caso, como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, no se ha producido ni se ha probado que haya habido ocultación ni negligente ni dolosa por parte de los empleados de la entidad financiera, ni ha quedado probado que los mismos conocieran o tuvieran medio de conocer la potencial quiebra de la entidad emisora, y por lo tanto no habiendo ocultación de malicia, malamente puede hablarse de comportamiento doloso en el cumplimiento de una obligación, por lo que el recurso de desestima y la sentencia se confirma.