Sentencia de la Audiencia Provincial
de Málaga (s. 5ª) de 8 de julio de 2013 (Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO).
CUARTO.-
La
doctrina ha definido el contrato de franquicia como aquel por el que el llamado
franquiciador transmite al franquiciado determinados conocimientos técnicos o
comerciales, con frecuencia de carácter secreto, para que los aplique a su
negocio, consintiéndose también que el franquiciado use el rótulo y otros
signos distintivos en el ejercicio de su actividad, que ha de realizar bajo el
control del franquiciador, el cual percibirá un canon que debe pagar el
franquiciado. Las pautas acerca del contenido de esta figura contractual las
perfiló por primera vez la sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas de 28 de enero de 1986, señalándose en la misma las
siguientes notas características: a) que el franquiciador debe transmitir su
"know how", o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus
métodos comerciales, b) que el franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir
y sufragar las campañas publicitarias para difundir el rótulo y la marca del
franquiciador.
Posteriormente, el Reglamento
CEE 4087/1988, de 30 de noviembre, definió la franquicia como el contrato en
virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a
cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la
explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de
productos y/o servicios y que comprende por lo menos: el uso de una
denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de
los medios de transporte objeto del contrato, y la comunicación por el
franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la
vigencia del acuerdo.
La figura tuvo entrada en
nuestra legislación a través del artículo 62 de la Ley de Ordenación del Comercio
Minorista de 15 de enero de 1996 (modificada por la ley 47/2002 de 19 de
diciembre y por la ley 1/2010 de 1 de marzo), y en la que se señala que la
actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en
virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada
franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la
explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.
La indicada norma fue
desarrollada por el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, en cuyo
artículo 2 se señala que se entenderá por actividad comercial en régimen de
franquicia, regulada en el artículo 62 de la ley 7/1996, aquella que se realiza
en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el
franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta,
el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados
tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: el uso de una
denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales o de los
medios de transporte objeto del contrato, la comunicación por el franquiciador
al franquiciado de asistencia comercial técnica durante la vigencia del acuerdo.
Expuesto lo anterior,
sostienen los apelantes que confundía la Juzgadora de instancia la necesidad de que en el
contrato se recogiesen de modo expreso unas determinadas obligaciones que se
alegaron en la demanda como incumplidas y que según la citada Juzgadora no eran
obligaciones contractuales, con el hecho de que en un contrato de franquicia,
la base del mismo es la transferencia de " un saber hacer ", y
ese saber hacer se transfiere dando cumplimiento a infinidad de obligaciones,
pues de no ser así, los demandantes estarían frente al mercado inmobiliario
solos, como cualquier agente que no forme parte de ninguna red, preguntándose
entonces para qué pagaban un canon y un royalty; y denunciaban igualmente que la Juzgadora no ha
realizado ningún análisis del hecho de que el contrato fue modificado por la
contraria de modo unilateral en lo que se refería al servicio financiero con
los graves perjuicios que ello trajo para la franquicia.
Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid de fecha 15 de octubre de 2012 " .........Para la
determinación del concepto de Know How seguiremos la doctrina sentada por la S.T .S. de 21-10-2005.
Nos dice: "por "Know
how,"saber como", si bien en la traducción al castellano del
Reglamento Comunitario 4087/88 se utiliza la expresión "saber hacer",
procedente de la versión francesa "savoir faire", (así también el RD
2.485/98, de 13 de nov.)-; aunque ya cabe adelantar que no hay un concepto
preciso, y que además varía en relación con las distintas modalidades de
franquicia y sector de mercado a que se refiere, o incluso cuando opera con
autonomía. La doctrina pone de relieve la evoluciónde su ámbito, que
circunscrito primero a los "conocimientos secretos de orden
industrial", se extendió posteriormente a los de "orden
comercial", es decir, pasó a identificarse con conocimientos secretos
referidos indistintamente al campo industrial o comercial, incluidos los
aspectos organizativos de la empresa, -secreto empresarial-.
Se resalta también la
tendencia a un concepto más genérico, en el sentido de conectar el "know
how con la experiencia - conocimientos de orden empírico (adquisición
progresiva, fruto de la experiencia en el desempeño de una actividad industrial
o comercial o fruto de una tarea de investigación y experimentación)-, con la
cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad. En
sentido amplio se le ha definido como "conocimiento o conjunto de
conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para
la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un
servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo
que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se
esfuerza en conservar evitando su divulgación".
Cabe indicar como notas
caracterizadoras: el secreto, entendido como difícil accesibilidad (no es generalmente
conocido o fácilmente accesible por lo que parte de su valor reside en la
ventaja temporal que su comunicación confiere al franquiciador o
licenciatario), y valoración de conjunto o global, es decir, no con relación a
los elementos aislados, sino articulados; sustancialidad, entendida como
utilidad (ventaja competitiva); identificación apropiada y valor patrimonial
(aunque, en realidad, está ínsito en la utilidad). El art. 1.3,f) del
Reglamento 4.087/88 (que es aplicable a las franquicias de distribución) define
el "Know how como el conjunto de conocimientos prácticos no patentados,
derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es
secreto, sustancial e identificado, concretando estos conceptos en las letras g), h) e i) del
propio apartado 3 del art. 1.
En la doctrina
jurisprudencial, la
Sentencia de 24 de octubre de 1979 recoge un concepto
descriptivo diciendo que "lo que doctrinalmente se denomina Know How, es
decir, el saber hacer, puede tener por objeto elementos materiales y elementos
inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado
por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de
la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros
o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar
dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por
poseer las características propias de esta idea, como son el valor patrimonial
y la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico
bien inmaterial". Y en la jurisprudencia
de las Audiencias Provinciales, donde es objeto de numerosos
pronunciamientos relacionados con contratos de franquicia, se manifiesta con
una gran amplitud, y así se hace referencia a "metodología de
trabajo";"técnicas operativas";"técnicas comerciales ya
experimentadas";"conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización
propios de franquiciador, como rasgo que le diferencia de otras empresas que
comercian en el mismo tráfico";"conjunto de técnicas y métodos para
la instalación, comercialización y explotación, identificándose en la
presentación de los locales, servicios prestados, productos, política de
publicidad...".
Por su parte el Rgtº CEE
4087/88 nos dice Art 1.3: f) «Know how», un conjunto de conocimientos prácticos
no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por
éste, que es secreto, substancial e identificado; g) «Secreto», el hecho de que
el «know-how», en su conjunto o en la configuración y ensamblaje de sus
componentes no sea generalmente conocido o fácilmente accesible; no se limita
al sentido estricto de que cada componente individual del «know how» deba ser
totalmente desconocido o inobtenible fuera de los negocios del franquiciador.
h) «Substancial», el hecho de
que el know how deba incluir una información importante para la venta de productos
o la prestación de servicios a los usuarios finales, y en particular para la
presentación de productos para la venta, la transformación de productos en
relación con la prestación de servicios, las relaciones con la clientela y la
gestión administrativa y financiera. El know-how debe ser útil para el
franquiciador, al ser capaz en la fecha de la conclusión del acuerdo, de
mejorar la posición competitiva del franquiciador, en particular mejorando sus
resultados o ayudándole a introducirse en un mercado nuevo.
i) «Identificado», el hecho de
que el «know-how» deba estar descrito de una manera suficientemente completa
para permitir verificar que cumple las condiciones de secreto y sustancialidad.
La descripción del «know-how» puede ser hecha en el acuerdo de franquicia, en
un documento separado o en cualquier otra forma apropiada......"
Expuesto lo anterior, y
aplicando al caso de autos los conceptos transcritos, ha de convenirse que no se
puede hablar de incumplimiento del contrato por no haber prestado la demandada
las obligaciones que asumió, de transmisión del saber hacer, remitiéndonos al
efecto, al pormenorizado análisis que en la sentencia apelada se lleva a cabo
en cuanto a la actividad desarrollada, ni se ha acreditado en modo alguno que
el "Know-how" en este supuesto fuera insuficiente.
El incumplimiento que podría
dar lugar a la resolución del contrato por la vía del artículo 1124 del C.
Civil, debe referirse a aquellas obligaciones que, atendida la naturaleza del
contrato, puedan calificarse como esenciales o relevantes, de modo que pueda
afirmarse que existe una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento del
contrato.
Y en el presente caso, como se
ha dicho, las fundamentales obligaciones asumidas por la franquiciadora constan
como cumplidas en términos razonables, puesto que tampoco ha quedado probado en
modo alguno que el personal de la franquiciadora no tuviese la preparación ni
la capacidad para dar solución a los problemas que le planteaban los
franquiciados, sin acreditar siquiera cuál debiera ser tal preparación o
capacidad, ni por supuesto, que no realizaran la labor exigible, lo cual
hubiera resultado a los demandantes bien fácil de acreditar practicando prueba
sobre hechos concretos. Por último, tampoco puede prosperar la pretensión de
los recurrentes en el sentido de que, al existir una modificación unilateral
del contrato en lo que se refería al servicio financiero, ello le ocasionó
graves perjuicios, puesto que el cambio en el sistema de trabajo del
franquiciador, en nada afectaba a la debida prestación del servicio al
franquiciado, hecho éste que también está ayuno de cualquier prueba por parte
de los demandantes en orden a los graves perjuicios denunciados y no
acreditados.
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