Sentencia del
Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE ).
3º.-Respecto
a la tacha invalidez del testimonio del testigo-víctima, hemos de recordar
asimismo la jurisprudencia que establece las condiciones en que tales
testimonios, depuestos antes del juicio oral, pueden contribuir válidamente a
enervar la presunción de inocencia (por todas STS. 890/2009 de 28.7 ).
Es
bien conocida la doctrina, también proclamada por el Tribunal Constitucional, y
que recordábamos en nuestra Sentencia 882/2008 de 17 de diciembre, conforme a
la cual en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas (
STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre
de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de
julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000, entre otras), que vinculen al
Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues
el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate
contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal
sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de
investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del
delincuente ( art. 299 L .E.Cr.)
que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica
no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la
resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales
efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la
dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.
Y
también se advertía que este criterio afecta especialmente a las
declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a
interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art.
6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva
York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el
derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra
él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre
de 1.998, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de
septiembre de 1.993 recaída en el caso "Sa ïdi/Francia"). Por esta
razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a
la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en
fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea
factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en
la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción
interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales (
SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de
septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto
Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró ; 26 de abril de
1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner ; 20 de
septiembre de 1.993, asunto Sa ïdi, ya mencionado). Todavía más: los
Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que
podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del
art. 730 L .E.Cr.
con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo
sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido
cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en
ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y
no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que
por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades
para su localización y citación.
En
nuestras recientes Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009,
diferenciábamos los diversos supuestos en que actúa la citada excepción
especificando los requisitos de las diligencias para su asunción en cada uno de
esos supuestos.
a) La denominada " prueba preconstituida
" -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias
sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca
naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras
diligencias, es forzosamente única e irrepetible.
b) La llamada prueba anticipada en sentido
propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto
tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a
las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias
de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en
el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que en el
Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto
tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente,
solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden
llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En todos estos
supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica
probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo
demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos
principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador
que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art.
785-1 de la LECr
).
c) La denominada prueba preconstituida,
apostillada de "impropia" para diferenciarla de la anterior y que
se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se
prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas
a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten
anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se
rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que
cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro
motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el
Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción
practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción
de las partes". Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación,
el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor
al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte
apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien
-previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta
autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el
procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en
el art. 448 y 449 de la
LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto,
que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su
incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien
que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su
obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente
cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir
por haber de ausentarse de la
Península "; b) en cuanto al modo de practicarse:
que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio
"para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del
testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y
de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del
Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las
preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas
preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción
en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de
esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar
expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental
observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así
lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que
tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido
como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad
anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral,
legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista
después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al
testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese
acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448
en la fase sumarial.
d) Y, finalmente, los casos en que no siendo
posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio
Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos
e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr que podrán leerse a
instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el
sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser
reproducidas en el Juicio Oral.
En
el caso que juzgamos se trataba de un supuesto de evidente posibilidad de
ulterior dificultad en la disponibilidad del testigo. Se trata pues, del
supuesto del apartado c) que cabe denominar de prueba preconstituida impropia
-concurre el cumplimiento de los requisitos indicados-. Examinada la causa al
amparo del art. 899 LECrim, la declaración del testigo, folios 152 a 153, se practicó el
26.7.2010, con la necesaria contradicción, en presencia de los detenidos y de
sus respectivos letrados, quienes tuvieron ocasión de contradecir las
declaraciones de la víctima. Dicha declaración fue grabada en soporte
audiovisual, que fue visionada en el juicio oral, a instancias del Ministerio
Fiscal en los términos del art. 730 LECrim, ( art. 777.2 LECrim ).
De
lo anterior deriva la validez de tal medio de prueba como utilizable para
enervar la presunción de inocencia.
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