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martes, 8 de abril de 2014

Mercantil. Condiciones Generales de la Contratación. Nulidad de cláusulas de contrato de préstamo bancario. Cláusula de límites a la variación del tipo de interés (cláusula suelo). Cláusula de gastos. Cláusula de intereses moratorios. Cláusula de vencimiento anticipado del préstamo. Cláusula de finalidad del préstamo. Cláusula de conservación de la garantía. Cláusula de subrogación de los adquirentes. Cláusula de apoderamiento. Cláusula de tratamiento automatizado de datos personales.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de 5 de abril de 2014 (D. JUAN JOSÉ COBO PLANA, en comisión de servicio).


FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Ejercita la parte actora la acción de nulidad de unas determinadas y concretas cláusulas que aparecen en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada.

Se va a analizar y resolver sobre cada una de ellas.

SEGUNDO.- Límites a la variación del tipo de interés (Condición 3 bis 3).

2.1. Se impugna en primer lugar el establecimiento de la conocida como “cláusula suelo y techo”, que aparece reflejada en la condición 3 bis 3 del contrato de préstamo hipotecario y que dice lo siguiente:

“En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL 2,25 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará, el “tipo de interés vigente” en el “período de interés”. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15,00 % NOMINAL ANUAL”.

2.2. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla de 16 de enero de 2014 (D. EDUARDO GOMEZ LOPEZ), en un supuesto análogo al aquí enjuiciado, señala lo siguiente:

“SEGUNDO. SOBRE LA NATURALEZA DE LA CLÁUSULA CONTROVERTIDA.

Discute la demandada, en primer lugar que la cláusula litigiosa tenga la condición de cláusula general de contratación.

Como es sabido, los litigios en materia de condiciones generales de la contratación son competencia de los juzgados mercantiles. En cambio, la impugnación de cláusulas que no sean condiciones generales son competencia de los juzgados de primera instancia. Así las cosas, la falta de discusión de la naturaleza de la cláusula mediante la interposición de una declinatoria, debería llevar a denegar sin más la negación de la naturaleza de condición general de la contratación.

Por otra parte, la definición y régimen jurídico de las condiciones generales de la contratación se contiene en la Ley 7/1998, de 13 abril 1998 reguladora de las condiciones generales de la contratación (en adelante LCGC). Ley que tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, siendo la opción elegida la de incorporar dicha Directiva citada mediante una Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación de ámbito no limitado a los consumidores y al mismo tiempo, a través de su disposición adicional primera, modificar el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que fue derogado por la legislación vigente al tiempo de celebrase el contrato, el actual Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

El artículo 1 de la LCGC da una concepto auténtico al decir "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos"

Tres notas caracterizan dicho concepto legal:

1. Predisposición: se han de tratar de cláusulas ya preparadas previamente, por una parte (predisponente, aquí, sería la entidad financiera) para ser utilizadas en la contratación propia de su actividad empresarial (Art. 2) (aquí, como prestamista);

2. Imposición: la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella, es decir, el actor, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo. La imposición se conecta con la ausencia de negociación individual, como se deduce del art 3 del Directiva citada, según el cual "Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión", aclarando el art 1.2 de la Ley nacional que "El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión."

3. Generalidad: la cláusula está destinada a incorporarse a una pluralidad de contratos, pues no se impone a un contrato (aquí, de préstamo) determinado sino que va dirigida a la generalidad de contratos (aquí, de préstamos) en los que concurra el mismo supuesto.

A la hora de apreciar si concurren estos requisitos, debe tenerse en consideración que en los contratos con consumidores (como es el caso, no controvertido) es carga del profesional-empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, la carga de la prueba (precedente art 10 bis de la Ley 26/1984, actual art 82.2.II RDL 1/2007 ).

A la vista de las consideraciones fácticas y legales anteriores debemos analizar las alegaciones invocadas para negar la condición de cláusula general de la contratación.

En primer lugar, respecto de la predisposición, nada se dice ni se prueba de que no se trate de una cláusula ya preparada previamente por el BANCO, y no resulta creíble -atendida la realidad social de esta contratación tan elaborada- mantener que su redacción la realizó el consumidor.

En segundo lugar, no desaparece la nota de generalidad por el dato de que haya contratos de préstamos con garantía hipotecaria del BANCO con unos tipos mínimos y máximos diferentes, pues esa característica no significa que deba aparecer idéntica en todos los contratos (universalidad), sino que se incorpore a una pluralidad indeterminada de contratos; y que ello es así en la práctica bancaria es notorio.

En tercer lugar, y en cuanto a la imposición, que es donde se centra la demandada, indicar:

1. que la observancia de buenos usos y prácticas bancarias no significa que por ello ya no sea una condición general, pues sí lo será si reúne los requisitos del art 1 LCGC. Dicha normativa va destinada a garantizar el conocimiento de determinadas condiciones en la contratación bancaria, pero su observancia no implica que sea fruto de negociación individual (así STS de 2 de marzo de 2011).

2. El que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato (cual es el importe del interés que remunera al prestamista por la trasferencia de capital que realiza a favor del prestatario) no significa su exclusión del concepto de condición general de la contratación. Cuestión distinta es el alcance de control

Estas consideraciones se ven corroboradas si acudimos a la sentencia del TS citada de 9 de mayo de 2013, y en la que se concluye, en lo que es aquí interesa, que:

"a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial." (apartado 144)

Y de forma especifica en materia de imposición, remarca que:

"a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario"(apartado 165)

3. Pues bien, ninguna prueba ha practicado la demandada para probar que la cláusula controvertida no es una condición general. ¡¡

No cumpliendo la demandada la carga de la prueba que le correspondía ha de concluirse que la cláusula controvertida es una condición general de contratación.

TERCERO. CONTROL DE ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA OBJETO DE LITIGIO.

La actora afirmaba la nulidad de la cláusula suelo, en primer lugar, por abusividad derivada de ser contraria a la buena fe y causar en perjuicio de los consumidores un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato.

Como afirma la doctrina científica al comentar el equivalente al actual art 82 y 87 TRLGCU la reciprocidad que contempla la norma y cuya falta determina la calificación de abusiva es una reciprocidad obligacional o causal, no económica, de forma que se ha de examinar si a ambas partes se les atribuye los mismos derechos y obligaciones, no si las prestaciones derivadas del contrato son equivalentes.

Así se deduce del catalogo ejemplificativo de la DA 1ª de la Ley 26/1984 en el apartado III (actual art 87 LGDCU 1/2007) que enumera cláusulas "negras" por no atribuir los mismos derechos a las partes, reservándose al predisponente facultades negadas al adherente o resarcimientos de servicios o consumos no realizados, pero no fundan el reproche de abusividad en la no proporción económica de las prestaciones

El TS en su sentencia de Pleno de 13 de mayo de 2013 (aclarada por Auto de 3 de Junio de 2013, denegándose la nulidad de actuaciones de dicha Sentencia por Auto de 6 de noviembre de 2013) ha establecido que "Las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato" y si bien"... esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007, apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio"( apartados 189 y 195), para concluir afirmando su licitud en los términos siguientes:

"256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

257. No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso".

En síntesis, las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, por lo que no cabe el control de su equilibrio, sin que conste la mala fe de la demandada.

CUARTO. CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA OBJETO DE LITIGIO.

En segundo lugar, la actora pedía la nulidad de la cláusula por vulneración de las reglas sobre transparencia.

Como se ha dicho el TS señala en su sentencia de 13 de mayo de 2013 que las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría. Así, corresponde a la libre iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cuál es ésta. De manera que el cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo. De ahí el hincapié en la exigencia de transparencia por parte del Tribunal Supremo.

Establece el TS en la sentencia citada (apartado 215) que".. el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato."

Las premisas del primer control de transparencia -inclusión- se satisfacen, como reconoce el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, en el caso de las cláusulas suelo, siempre que se dé cumplimiento en los procesos de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores las previsiones de la normativa sectorial (OM de 5 de mayo de 1994), ya que ésta garantiza razonablemente tales premisas. Pero con eso sólo se supera el filtro de inclusión. Ello no es suficiente, pues además ha de superar el filtro de claridad exigible en los contratos con consumidores.

Para efectuar el segundo control de transparencia, el Tribunal Supremo nos señala diversos criterios que serían reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo/techo. En concreto:

a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor, cuando en realidad se estaría tratando de una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza);

b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia;

c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato;

d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor;

e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y

f) la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Las citadas referencias no constituyen un catálogo exhaustivo de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba considerarse no transparente una cláusula suelo (o suelo/techo), como precisó el Tribunal Supremo en su auto de fecha 3 de Junio de 2013, aclaratorio de la precedente sentencia de 9 de mayo de 2013. Puede ser una combinación de ellos o de otros datos los que permitan extraer tal conclusión.

Pues bien, afirmando la actora que con la mecánica de esas cláusulas se estaba encubriendo que el préstamo concedido a interés variable, que era lo pretendido por el consumidor, devenía en la práctica, de manera encubierta, en un préstamo a interés fijo, ha de acometerse un examen de transparencia sobre las cláusulas bancarias objeto de litigio según las enseñanzas del Tribunal Supremo.

Ha de afirmarse que la redacción de la condición general es ciertamente clara. Ahora bien, para atender a la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato conviene tener en cuenta la cláusula de intereses en su integridad.

Literalmente la cláusula dice:

"SEXTA.- BANCA CÍVICA SA, representada como se ha dicho y D. Esteban, novan y modifican la hipoteca subrogada por éste último en los siguientes términos:
Se modifica el tipo de interés anula inicial, que queda establecido en el 3.95% durante los doce primeros meses y el resto variable revisable semestralmente, en la forma pactada en la escritura de préstamo, aplicando un diferencial de 0.90 puntos al tipo de interés de referencia pactado en la escritura de préstamo. También se modifica el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar a este préstamo que quedan establecidos en el 3.95% y el 14% respectivamente. Esta subrogación devengará una comisión del 0.50% sobre el capital subrogado."

En el análisis de la cláusula ha de decirse lo siguiente:

- Se sitúa al final de una larga escritura en una cláusula final, al que un consumidor llega agotado tras su lectura. La cláusula no es oscura, pero tampoco es clara, pues siendo la idea la contratación de un préstamo a interés variable, no era completamente comprensible qué venía a significar y cómo iba a funcionar un interés mínimo y uno máximo. Si la cláusula hubiera sido más extensa e explícita, seguramente hubiera sido más comprensible para el consumidor.

- Resulta relevante la fijación de un suelo de significativa cuantía (3.950%), lo que puede además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés.

- Se encuentra además ubicada en el condicionado general tras una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor.

- La cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia.

En definitiva, la cláusula se inserta de una forma que dificultan la apreciación de su alcance real como un elemento esencial del contrato, y no meramente accesorio o accidental, faltando así la información que le permita tener al consumidor "un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato", pues como dice el TS "No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificulta su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro", agravado ello en el caso presente porque no hay constancia de previa información precontractual, que era preceptiva según la OM de 5 de mayo de 1994, pues el préstamo era inferior a 25 millones de ptas.

Por otra parte, no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones de subidas y bajadas del tipo (teóricas), que hubiera permitido ilustrarse al consumidor en ese momento de contratar del juego de la cláusula suelo, de manera que en fase precontractual comprendiera que estaba en realidad contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo (del 3.950%) y que este era el "suelo" durante 30 años que iba a impedir mayores bajadas aunque se redujera el tipo de referencia, sin que finalmente tampoco quede adverado que se realizara una advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad

En definitiva, la cláusula no supera el control de transparencia y ello conlleva su nulidad. De acuerdo con el art. 22 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación, líbrese mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación a los efectos de que se proceda a la inscripción de la presente sentencia.”

2.3. Estando este juzgador totalmente conforme con la doctrina expuesta en la resolución que se acaba de transcribir y siendo la misma plenamente aplicable a la cláusula aquí controvertida, procede decretar la nulidad de la misma.

TERCERO.- Gastos (Condición 5ª).

3.1. Se solicita en la demanda la nulidad de la condición 5ª del contrato de préstamo hipotecario que establece lo siguiente:

“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación –incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigente el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de la hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por la actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuera preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiere satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª”.

3.2. Este juzgador debe mostrar su absoluta conformidad con las alegaciones expuestas en la demanda cuando afirma que la condición general establecida en el párrafo cuarto (gastos y costas judiciales) supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario –cual es la traslación de unos gastos procesales de los que la LEC le dispensa cuando no es preceptiva la intervención de letrado y procurador– proscrita por el artículo 86.7 TRLGDCU, como una condición abusiva por la falta de reciprocidad sancionada por el art. 87 al quedar limitada la obligación a la parte prestataria, silenciando cualquier otro supuesto que pudiera resultar favorable al usuario.

El hecho de que la entidad demandada, que reconoce la ineficacia de esa cláusula, en lugar de modificar la escritura pública y suprimirla, se limite a emitir un certificado declarando que no la va a aplicar, en modo alguno exime a este juzgador de su deber de pronunciarse expresamente en este caso concreto sobre la nulidad.

3.3. En segundo término, ha de reprobarse la previsión contractual que refiere “En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de la hipoteca”.

La doctrina sentada por el Banco de España es contundente al tachar como mala práctica bancaria la pretensión de la entidad financiera de cobrar cualquier tipo de comisión por los trámites necesarios para el otorgamiento de escritura de cancelación de hipoteca, toda vez que ello deriva del cumplimiento de la obligación legal impuesta por el art. 82 de la Ley Hipotecaria, debiendo en consecuencia reputarse abusiva por aplicación del artículo 86.7 TDLGDCU. A mayor abundamiento ha de destacarse el carácter oscuro que encierra la expresión empleada por el predisponente “trabajos de preparación de antecedentes”, difícilmente inteligible para el usuario, pues de una parte no se acierta a averiguar a qué trámites se refiere y por otra suscita el recelo ya advertido por el Banco de España de la pretensión de cobro por el Banco de comisiones indebidas. A este respecto, ya ha manifestado el Banco de España (vid. Memoria del Banco de España, 2009, p. 99), que no cabe incluir bajo este concepto ni la entrega al cliente de la documentación justificativa de la extinción contractual frente a la entidad (el mero otorgamiento de la carta notarial de pago o la emisión de un certificado de deuda cero), ni el simple desplazamiento del apoderado de la entidad a la notaría que a estos efectos indique el cliente, ya que, en estos supuestos, la actividad desarrollada no es otra cosa que el consentimiento otorgado por el acreedor hipotecario (exigido por el artículo 82 de la Ley Hipotecaria) para la cancelación de una inscripción hecha a su favor en virtud de escritura pública.

3.4. Tampoco puede aceptarse la abierta, general y abstracta redacción dada a la condición general preestablecida cuando de modo abstracto refiere la traslación de “todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación –incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños”, con una ambigüedad de tal calibre que no es hábil para superar el principio de concreción establecido por el art. 5.5 LCGC y 80.1.a) TRLGDCU, dejando al usuario en la más absoluta ignorancia de cuáles pudieran ser éstos y cómo pudieran cuantificarse ante la indeterminación de la estipulación por la opacidad de sus consecuencias. Por esta razón, el artículo 7 b) LCGC ya preveía como consecuencia la falta de incorporación al contrato de aquellas cláusulas “ambiguas” y “oscuras”.

No deja de resultar sorprendente que la entidad bancaria pretenda la traslación al usuario incluso de los gastos ocasionados por la subsanación que fuera precisa, sin distinguir si el error generador de ésta se debe al usuario o al Banco –que a la sazón es más probable en tanto que es quien prepara la minuta notarial con sus condiciones generales predispuestas limitándose el usuario a comparecer al acto de la firma y suscribir donde le indica el fedatario–. Ello supondría en definitiva una nueva contravención del artículo 89.2 TFLGDCU por cuanto que trasladaría al consumidor y usuario las consecuencias de errores administrativos o de gestión que no le fueren imputables.

Tampoco cabe ignorar que la imposición indiscriminada de todos los tributos sobre el usuario, sin distinción de quien fuera el sujeto pasivo de los mismos, supondría también una meridiana contravención del artículo 89.3 TRLGDCU.

CUARTO.- Intereses de demora (Condición 6ª).

4.1. Se solicita en la demanda la nulidad de la condición 6ª del contrato de préstamo hipotecario que establece lo siguiente:

“Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un interés de demora del DIECINUEVE % NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por períodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.

Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª.”

4.2. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 12ª) de 17 de febrero de 2014 (Pte: DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN) dice lo siguiente:

“CUARTO.- CARÁCTER ABUSIVO DE LOS INTERESES DE DEMORA PACTADOS.

No puede aceptarse la liquidación del préstamo presentada por la financiera actora debiéndose considerar abusivos los interés de demora del 2% mensual que figura aplicado en dicha liquidación practicada por la entidad demandante.

La reciente Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , "que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva", es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (Apdo. 73) pues "si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales " (Apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (Apdo. 70)".

Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas» ( Art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ),las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que "los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (Apdo. 65)."

Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.

Dicho lo anterior ha de señalarse que la operación concertada es de concesión de crédito a D. Jesus Miguel para la compra de un vehículo, que se contrata por ellos de forma individual por lo que resulta indudable su condición de consumidor y por ende la aplicación de la normativa de consumo que a fecha de la operación, 2 de octubre de 2006, es la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 10 bis, según la redacción dada tras la reforma operada por Ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación, declara que: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley", en la que se establece que: "A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: 3.ª (....) la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones", (con igual sentido y redacción en el actual artículo 86.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios), y el último párrafo de este artículo 10 bis 1 concluye recordando la necesidad de determinar el carácter abusivo, no de forma general, sino particularizado en atención a la naturaleza de los bienes o servicio contratados así como las circunstancias concurrentes.

Es evidente que todo interés de mora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria por el incumplimiento del deudor de la obligación, tiene que ser superior al ordinario pactado con carácter remuneratorio, pero en todo caso debe de guardar una cierta proporción, y es evidente que en el presente caso no se da si atendemos a que el interés pactado en el contrato para el cumplimiento aplazado es del 2% mensual (24% anual) y el interés legal en el año 2007 era del 5% anual. Es por ello que debe considerarse abusiva la cláusula aplicada, pues impone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones, si nos atenemos a los tipos de interés ya señalados, así como por lo que resulta del apartado 29 de la disposición adicional primera de la LGDCU (redacción según la ley 7/1998) que considera abusivas las cláusulas de imposición de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero), que si bien no es de aplicación al caso si puede servir como pauta orientativa para analizar la relación que puede existir entre los intereses remuneratorios y los moratorios en otro tipo de relaciones. Dicho interés de demora resulta incluso muy superior a tres veces el interés legal del dinero que es el límite establecido para los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, en el art. 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria , (redacción según la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social).

Como dice la STS de 23 de septiembre de 2010 "No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil.

En consecuencia, la cláusula que establece en el presente supuesto los intereses moratorios al tipo ya referido es nula por abusiva por superar en exceso el índice de referencia señalado en el año del concierto del contrato y ser desproporcionados en relación con los tipos establecidos en las fechas de los contratos por el Banco de España y otros organismos oficiales y en relación con los intereses del mercado de los mismos productos en reiteradas fechas y teniendo presente la doctrina jurisprudencial europea expuesta en relación con la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios, no cabe integrar las cláusulas, ni moderar los intereses abusivos, sino, sencillamente, dejar sin efecto la cláusula nula y su aplicación por superar los tipos el índice de referencia reiterado y carecer de efectos vinculantes para el consumidor, lo que conduce a excluir de la reclamación de la demandante y de la condena de los demandados al pago de los intereses moratorios.

Así, pues no se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios establecidos en la liquidación del préstamo.”

4.3. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 10ª) de 13 de febrero de 2014 (Pte: D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS) dice lo siguiente:

“SÉPTIMO.- III. Los intereses moratorios -

Como tiene declarado la SAP de Madrid, Secc. 14.ª, 283/2013, de 28 de junio []: «... La STJUE Pleno, de 27 Jun 2000 (asunto C-240/1998 ), ya señaló que "el objeto perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas (...) sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula".

La STJUE de 14.Jun. 2012 (asunto C-618/2010), ha establecido: "1) La Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio - in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición. 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ".

En el mismo sentido, las recientes sentencias de 21.Feb.2013 (asunto C-472/11 ) y 30.May.2013 (asunto C-488/11) del TJUE.

Por tanto, según la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en torno a la aplicación de la Directiva 93/13 CEE de 4 de Abril de 1993 , el juez nacional, en ejercicio de la función de garantía de los consumidores que el derecho comunitario le atribuye, debe examinar y pronunciarse sobre la naturaleza abusiva de una cláusula contractual no sólo cuando sea invocada por una parte, sino igualmente, de oficio, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, ya que cuando estime que una cláusula comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva es abusiva , debe abstenerse de aplicarla, para subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional impidiendo que el consumidor contratante quede vinculado por una cláusula abusiva , salvo que haya manifestado expresamente su voluntad contraria a la exclusión o inaplicación y a la no vinculación de la cláusula tras haber sido informado por el juez.

La misma doctrina ha sido recogida en la S. T.S. de 9.May.2013 (recurso de casación 485/12): "En definitiva, como ha reiterado el TJUE "el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual" ( SSTJUE de 6.Oct.2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , apartado 32 , 14.Jun. 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 42+43 y 21.Feb.2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23). (...)

Es actualmente doctrina seguida en las Audiencias Provinciales (entre las resoluciones más recientes las de las Audiencias Provinciales de Valencia, Sección 7ª, 13.Jul. 2012 , y todas las que en ella se citan, Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, 5.Jul. 2012 , Barcelona, Sección 1ª, 28.Sep. 2012 , Madrid, Sección 20ª, 8.Mar.2013 y la que en ella se cita, ésta referida a un préstamo hipotecario), la que considera abusivas las cláusulas que establecen unos intereses moratorios a un tipo anual superior a 2'5 veces el legal del dinero, índice que se toma como referencia para constatar si el interés, en la fecha del contrato, es muy superior al normal del dinero y resulta desproporcionado a las circunstancias del caso, aunque no resulten aplicables directamente las previsiones del art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo (Directiva 93/13 de la CEE, arts. 2 y 10 de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación , artículo 85.6 en relación con el 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre -son abusivas: "Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones"- y art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo en el sentido expuesto de servir de referencia al índice que establece) ».

OCTAVO.- En el presente caso, el contrato celebrado entre las partes fija un interés nominal anual del 22,2 % (TAE 24,6%), que de acuerdo con lo pactado se incrementa, en caso de demora, en un 4,5 %. A propósito de la Directiva 93/13, recuerda la STJUE 4.Jun.2009, Asunto Pannon , que «... el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en éstas ...».

La cláusula sobre intereses moratorios no puede por menos que considerarse abusiva en un contrato de crédito celebrado en el año 2006, que excede con mucho del que prevé el art. 20.4 de la Ley de Crédito al Consumo (2'5 veces el interés legal del dinero). En efecto, se ha de partir de que nos hallamos ante un contrato celebrado con un consumidor, sin que acerca de esta circunstancia se haya controvertido en los autos.
En consecuencia, resulta imperativo acudir a la normativa protectora de los consumidores, a tenor de la cual son cláusulas abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente que, contra las exigencias de la buena fe ocasionen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio notable de los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato.

La consecuencia anudada a la declaración como abusiva conduce derechamente a la erradicación de la misma y a su radical exclusión, con independencia de que se haya solicitado o del momento en que lo haya sido, a la luz de la doctrina establecida por la STJUE 14 de Junio de 2012, Caso Banesto-Calderón , de acuerdo con la cual «... si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores [...] en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales »”.

4.4. Finalmente, la magnífica Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Cantabria de 22 de enero de 2014 (Pte: D.CARLOS MARTINEZ DE MARIGORTA MENENDEZ) dice lo siguiente: 

DÉCIMO.- "Interés de demora (condición 6ª). Arts. 80.1.a); 80.1.c) y 85.6 TRLGDCU".

El interés moratorio fijado en la indicada cláusula es el resultante de adicionar 6 enteros al remuneratorio, que para el primer ciclo ascendía a 10´75 % anual (4´75 % + 6). La demanda cita diversas sentencias de Audiencias provinciales y considera el referido interés moratorio abusivo conforme al artículo 85.5 del RD 1/07 (" las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones "), sin indicar ningún parámetro o guarismo en comparación o a partir del cual se pudiera entender que los intereses fuesen abusivos ni valorar las circunstancias concretas del caso.

Los intereses remuneratorios sucesivamente liquidados por periodos anuales desde 1999, según la documentación aportada por la demandada (nada dice al respecto al demanda), solo superaron el inicial de 475 % en los años 2001 (6,60 %), 2002 (5,25 %), 2007 (5 %), 2008 (5.975 %) y 2009 (6,634 %).

El interés legal del dinero en el año 1999 era del 4,25 % y el de demora del 5,50 %.

La parte demandada entiende que al no superar el límite de tres veces el interés legal del dinero ( art 114 Ley Hipotecaria según redacción dada por la ley 1/2013), debe desestimarse esta pretensión.

Las sentencias citadas por la demandante no se ajustan al sentido de la demanda (la de la AP de Asturias de 17-10-08 , no especifica la sección y no ha podido ser comprobada), ya que:

1. La SAP Barcelona, sección 14ª, de 27-5-2009 se ocupa de un tipo de interés de demora del 29 % (siendo el remuneratorio del 10Ž5 %). No se refería a un préstamo hipotecario. Para juzgar si el tipo de interés de demora es desorbitado, dice la Audiencia, hay que compararlo con el tipo retributivo y atender a las circunstancias del mercado en cada momento y concluye que el demandado no cumple su carga de probar ese carácter abusivo y desproporcionado.

2. La SAP Barcelona, sección 16 ª, de 10-3-2004 , se refiere a un contrato de tarjeta de crédito, considerando desorbitado el interés de demora del 30 % que reduce al 23Ž07 %, resultado de aumentar en un 50 % el remuneratorio pactado.

La determinación del tipo de interés moratorio que habría de considerarse abusivo ha planteado tradicionalmente problemas cuando se trata de concretar en una cifra concreta. La cuestión no puede desligarse del examen del caso concreto y sus circunstancias, del tipo de operación al que se vincula el interés moratorio, y las indicaciones que el propio derecho nacional ofrece al fijar en ciertos casos un tope legal como a continuación se verá.

La Junta Sectorial de Jueces de Primera Instancia de Santander celebrada el 22-3-2012 dijo que "Se considerará abusivo y, por tanto, nulo de pleno derecho sin posibilidad de moderación por integración, el interés moratorio que supere en tres veces el interés legal del instante de perfección del contrato incluido en el ámbito de protección de la Directiva 93/13", siendo una previsión general, no específica para los intereses de demora en préstamos hipotecarios.

En la misma línea se ha pronunciado el Colegio de Registradores de España en informe del mes de julio de 2013 en el que, condiciona la inscripción de la cláusula financiera relativa los intereses moratorios de préstamos para la adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca constituida sobre la misma a que no sean superiores a tres veces el interés legal del dinero (pudiendo únicamente devengarse sobre el principal pendiente de pago y no pudiendo se r capitalizados en ningún caso) por imponerlo así el nuevo artículo 114.3 LH .

La doctrina (apartado 234 de la obra y tomo citados) considera que el art 3.2 de la ley 1/2013 de 14 de mayo introduce en el artículo 114.2 LH un límite máximo para los intereses de demora en contratos de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual de 3 veces el interés legal del dinero que "no impide que se cuestione si las cláusulas que establezcan intereses moratorios inferiores pueden ser, según las circunstancias, abusivas ex art. 85.6 TRLGDCU".

En juntas sectoriales de otros Juzgados de instancia (Barcelona 4-4-2013) se ha fijado el límite en 2,5 veces el interés legal de del dinero vigente a la fecha de contratación, salvo si el interés remuneratorio es superior a dicho límite, en cuyo caso se estimará abusivo el interés de mora que supere en dos puntos el remuneratorio".

La SAP Madrid, sección 28 ª de 26-7-2013 (interés moratorio del 19 % en préstamo hipotecario) recuerda que el TJUE señaló en sentencia de 14 de marzo de 2013 que el tipo de interés de demora debería ser el adecuado para garantizar los objetivos perseguidos. El interés de demora tiene tanto un componente resarcitorio para el acreedor por el cumplimiento tardío, como también una función sancionatoria tendente a desincentivar el incumplimiento, que se predica a partir de lo que supere el interés legal del art 1.108 CC . Conforme a los artículos 85.6 y 87.6, sería abusiva la cláusula que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta por el incumplimiento de sus obligaciones al consumidor, así como la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Para valorar la existencia de desproporción ofrece la resolución las referencias más significativas de nuestro ordenamiento: "1º) el art 20.4 de la Ley 16/2011 de Crédito al consumo (que suplió a la ley 7/1995 y ya contenía una regla similar en su art. 19.4 ), que se refiere a 2,5 veces del interés legal del dinero; 2º) el art 7 de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, contempla el tipo de interés del BCE más 7 puntos; 3º) la Ley 50/1980 del contrato de seguro contempla un interés de demora que será el tipo legal incrementado en un 50 % (y sólo si la aseguradora dejase pasar dos años sin indemnizar al asegurado, se aplicaría al empresario asegurador la gravosísima y excepcional consecuencia de un interés muy similar al que aquí tratamos - 20 % vs. 19%); 4º) la regla dispositiva sobre los intereses moratorios que está señalada por ley, con carácter general, en el art 1108 del CC , contempla, a falta de otra específica, el pago del interés legal; y 5º) los denominados intereses procesales están señalados por ley, en el artículo 576 de la LEC , a falta de norma especial o previsión convencional, en el tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos."

Cada una en su ámbito, tratan todas estas normas el problema de la penalización proporcionada del incumplimiento y entiende la AP que los préstamos hipotecarios , "no deberían merecer un tratamiento en esta materia más gravoso que el de esos otros supuestos a los que nos hemos referido, pues precisamente el acreedor goza en ellas de garantías más fuertes (en concreto, la del derecho real de hipoteca, que afecta la propia finca al pago del préstamo) que en otras relaciones contractuales, significadamente, por ser los más próximos en su finalidad, con relación a los de concesión de crédito a los consumidores sin garantía real, por lo que no se justificaría que los intereses moratorios fuesen más altos que en otras operaciones que no gozasen de tal privilegio ", y concluye remitiéndose a la nueva redacción del art 114 LH que el límite al interés moratorio del triple del interés legal del dinero es "resulta bastante reveladora de la contención que debe predicarse en una materia donde las entidades bancarias han venido incurriendo en manifiestos excesos" y que "resulta difícil de justificar que la necesidad de compensar los perjuicios causados al banco por el retraso y la de desincentivar el incumplimiento (...) necesiten de una estipulación de intereses moratorios del rango que contempla la cláusula impugnada, sin consideración al empleo de una fórmula que guarde una adecuada proporción a tales fines, cuando precisamente el pago de la cuota de la vivienda habitual es una obligación que, por razones de conservación del techo familiar, se intenta atender con especial cuidado por parte de los usuarios de servicios bancarios".

La SJM nº 3 de Barcelona de 2-5-2013 (18'75%), en la misma línea cita las conclusiones de la Abogado General de 8-11-2012 en el sentido de que si la finalidad de estos intereses de demora fuera únicamente la indemnización de los perjuicios derivados de la mora "será claramente excesivo cuando rebase ampliamente los perjuicios concretos que previsiblemente cause dicha mora", si bien es claro que un tipo de interés de demora más alto incita al deudor a no incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y a poner fin rápidamente a la situación de mora en que haya incurrido" procurando que se "mantenga una ética de pago", por lo que "cabrá calificarlo de abusivo desde el momento en que sea claramente más elevado de lo necesario para alcanzar ese objetivo".

Recuerda el Juez que la sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 en el apartado 74 fija el marco de apreciación del carácter abusivo de los intereses de demora: remite, conforme a los arts 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13 , para la valoración del carácter abusivo de la cláusula del interés moratorio a la comprobación, por un lado, de las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos".

Continúa la sentencia citada recordando que "en el debate legislativo y judicial abierto tras la publicación de la STJUE de 14 de marzo de 2013 se ha considerado que un interés de demora superior a 2 ó 3 veces el interés legal del dinero debería considerarse abusivo" por lo que el interés de demora pactado en el supuesto sería abusivo tanto si sólo se lo considerase como un instrumento de indemnización de los perjuicios causados por la mora (destacando que la entidad financiera no había justificado en absoluto tales perjuicios), como desde la perspectiva de la ética de pago e incitar al cumplimiento desde el momento en que sea claramente más elevado de lo necesario para alcanzar ese objetivo, lo que difícilmente se justificaba atendiendo a que el motivo del impago no era la voluntad del deudor sino su imposibilidad por falta de ingresos, teniendo únicamente en su patrimonio como elemento destacado la propia vivienda.

UNDÉCIMO.- A la vista de lo expuesto, considero que:

a. No justifica la entidad que el interés de demora (el remuneratorio más 6 enteros) fuese necesario para la indemnización derivada de la mora.

b. No se justifica tampoco la necesidad de unos intereses de demora superiores en 6 puntos al remuneratorio pactado para cumplir una finalidad disuasoria del incumplimiento.

c. No supera el triple del interés legal del dinero en el momento de la constitución del préstamo (4,25 %, siendo el triple 12,75 % y el de demora para esa fecha del 10,75 %), pero sí el de 2,5 veces el interés legal del dinero.

d. El límite de 3 veces el interés legal del dinero que fija el art 114.3 LH , ni existía en el momento de celebrarse el contrato, ni puede según mi criterio sustituir la valoración del Juez atendiendo al concreto bien o servicio, tipo de préstamo y sus circunstancias en el momento en que se pactó ( art 82.3 RD 1/07 : " El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración ").

El precepto fija un tope (" Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero "), que no excluye que por debajo del mismo pueda considerarse que el interés es abusivo.

Como hemos indicado, ha de ponerse el tipo moratorio resultante en relación con el interés remuneratorio pactado (supone un aumento de casi un 150% del mismo), y con las previsiones del derecho nacional para los casos de falta de previsión de un interés moratorio, que conforme hemos visto, solo arrojarían tipos de interés similares en las operaciones comerciales entre profesionales (Ley 3/07) o por encima en caso de mora del asegurador a partir del segundo año.

e. En este sentido, no parece justificable tolerar un interés moratorio en un préstamo hipotecario sobre vivienda superior al correspondiente a otros préstamos sin garantía real, ni desde el punto de vista indemnizatorio (habría que estar al 1.108 CC ya que nada más se justifica), ni desde luego del sancionador o disuasorio, dado que el préstamo hipotecario ya cuenta con una garantía real que, en caso de incumplimiento, podría abocar a la pérdida de la vivienda habitual, del propio techo, circunstancia suficientemente coactiva en sí misma, sin que se haya discutido ni la imposibilidad de pago (es decir la solicitud de nulidad viene motivada por el previo despacho de la ejecución contra el consumidor, no por un mero intento de mejorar las obligaciones contractuales sino por una imposibilidad de hacerle frente), ni el hecho de que recaiga sobre vivienda habitual.

Por lo que entiendo que debe declararse el carácter abusivo de la cláusula.

La consecuencia de la declaración de la nulidad del interés de demora es que el mismo según la STJUE 14 de junio de 2012 ( y la de 30-5-2013 ), es la de tener por no puesta la cláusula sin posibilidad de integrar el contrato ni modificar el contenido de la cláusula, considerando que no cabe facultad integradora (pese a la dicción del art 83.2 del RD 1/07 ), atendiendo al art 6.1 de la directiva 93/13 , conforme expone José María Fernández Seijo (La Defensa de los Consumidores en las Ejecuciones Hipotecarias, apartado VI sobre los efectos de la declaración de abusividad, Ed Bosch, 2013). Esta interpretación de la adecuación del derecho nacional a la directiva europea se basa la búsqueda del efecto disuasorio a las profesionales respecto del uso de cláusulas abusivas.”

4.5. Estando este juzgador totalmente conforme con la doctrina expuesta en la resolución que se acaba de transcribir y siendo la misma plenamente aplicable a la cáusula aquí controvertida, procede decretar la nulidad de la misma.

QUINTO.- Vencimiento anticipado del préstamo (Condición 6ª BIS).

5.1. Se solicita en la demanda la nulidad de la condición 6ª BIS del contrato de préstamo hipotecario que establece lo siguiente:

 “No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos:

a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

e) Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el Banco en virtud del presente contrato”.

5.2. Este Juzgador, examinados los argumentos jurídicos expuestos en la demanda, debe mostrar su absoluta conformidad con los mismos.

5.3. Efectivamente, y como con brillatez expone la letrada de la parte actora en su demanda, dos son los motivos por los que se combate la validez de la condición trascrita, confluyendo ambos de modo unívoco en la transgresión del principio de proporcionalidad para la facultad que se atribuye al Banco a dar por vencido el préstamo con carácter anticipado tanto en el supuesto de falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital o de sus intereses, como del incumplimiento in genere de cualquier otra obligación contraída con el Banco.

Comenzando por la letra a) de la estipulación 6ª BIS precitada (Falta de pago en sus vencimiento de una parte cualquiera del capital préstamo o de sus intereses), interesa apuntar con carácter preliminar en la cláusula controvertida se hace referencia, no ya al impago únicamente de una sola cuota del préstamo –que también se considera honestamente excesivo, sin ignorar la STS de 16 de diciembre de 2009–, sino a la falta de pago de “una parte cualquiera del capital del préstamo o sus intereses”. Bastaría en suma el impago de un euro para que el Banco pudiera exigir anticipadamente, a tenor de la cláusula analizada, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos.

No se cuestiona por este juzgador que el incumplimiento reiterado y grave de la prestación principal del contrato sea motivo suficiente para provocar el vencimiento anticipado de la obligación y reclamar en consecuencia el reintegro del capital prestado por medio de la acción hipotecaria. De lo que se trata de dilucidar es si la falta de pago de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses ha de considerarse como un incumplimiento de tal entidad que permita la resolución y el vencimiento anticipado.

Este juzgaodor entiende que no puede ser así.  

En el supuesto contemplado en la letra e) de esta misma condición “Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el Banco en virtud del presente contrato”, la desproporción es exactamente igual de manifiesta sino mayor, toda vez que autoriza a que cualquier incumplimiento –incluso los de carácter accesorio por tanto– sea susceptible de la aplicación por la entidad del vencimiento anticipado.

5.4. La doctrina del Tribunal Supremo es clara y constante en el sentido de que no todo incumplimiento basta para provocar la resolución de la relación contractual.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 lo siguiente:

“SÉPTIMO. (...) II. .. aunque el artículo 1124 Código Civil no lo diga de modo expreso, se interpreta en el sentido de que no todo incumplimiento basta para provocar la resolución de la relación contractual.

Como señalamos en la sentencia 604/2013, de 22 de octubre, las consecuencias, liberatoria y restitutoria, que la resolución produce, así como la conveniencia de potenciar el respeto a la palabra dada - pacta sunt servanda - y de conservar en sus términos el negocio - favor contractus -, llevan a excluir que cualquier clase de incumplimiento baste para resolver el vínculo - sentencias de 16 de enero de 1975, 25 de febrero de 1978, 7 de marzo de 1983, 22 de marzo de 1985, entre otras muchas -. 

En las sentencias 366/2008, de 19 de mayo, 35/2012, de 14 de febrero, 162/2012, de 29 de marzo, entre otras muchas, hemos precisado que, para reconocerle esa fuerza resolutoria, el incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial, ya porque la estricta observancia de la obligación forme parte de lo pactado - en reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes y de la fuerza vinculante de la "lex privata " -; ya, en su defecto, porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente tal resultado; ya porque, siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada crea razonablemente que no puede confiar en un cumplimiento futuro.”

5.5. A la vista de la doctrina expuesta de ningún modo puede aceptarse la validez de una cláusula que con una generalidad e indeterminación absolutamente censurables establece la faculta de que la entidad financiera pueda resolver unilateralmente el contrato y decretar su vencimiento anticipado por la falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses o cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el Banco en virtud del contrato.

Ambas estipulaciones son, por tanto, contrarias tanto al principio de reciprocidad del art. 87 TRLGDCU como a la prohibición de la imposición de una garantía desproporcionada al riesgo asumido proscrita por el art. 88 TRLGDCU, generando indudablemente en contra de las exigencias de la buena fe, y en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato, conforme determina el art. 82 TRLGDCU.

SEXTO.- Finalidad del préstamo (Condición 7ª).

6.1. Se solicita en la demanda la nulidad de la condición 7ª del contrato de préstamo hipotecario que establece lo siguiente:

“La parte prestataria declara que el bien hipotecado no está afecto a ninguna actividad profesional y se obliga a no variar su actual destino sin la autorización expresa y comunicada por escrito del Banco”

6.2. Siguiendo, de nuevo, la magnífica exposición de la demanda, este juzgador entiende que la cláusula transcrita debe ser declarada abusiva ya que de una parte supone una limitación de los derechos del consumidor protegida por el artículo 86.7 TRLGDCU y de otra la imposición por la entidad bancaria de una garantía desproporcionada con relación al riesgo asumido, sancionada por el artículo 88.1 TRLGDCU.

Habida cuenta de la naturaleza del servicio –préstamo hipotecario–, puesto éste en relación con el fin que pretende el consumidor –acceso a una vivienda y vista la prolongada proyección temporal que pesa sobre el contrato (con frecuencia a 30 años, incluso en la actualidad a 40 y 50 años, casi para las generaciones venideras), constituye una garantía manifiestamente desproporcionada la obligación impuesta al consumidor para que no pueda desarrollar actividad profesional alguna en un futuro en la vivienda, sino es con el beneplácito del Banco.

Este juzgador está plenamente conforme con las reflexiones que la Letrada de la parte actora lleva a cabo en su demanda cuando señala que en un contexto en el que la tasa de desempleo ha desbordado cualquier previsión, impedir a la familia que ha depositado todos sus ahorros y esfuerzos en la vivienda, que pueda al menos compatibilizar su uso habitacional con el ejercicio de alguna actividad profesional lícitamente y con todas las bendiciones legales, constituye un atentado al derecho al desarrollo económico –y en ocasiones supervivencia– de la unidad familiar y una indebida limitación de los derechos de los consumidores y usuarios. Piénsese que bajo este presupuesto, un ama de casa que pretenda ejercer de modista legalmente ajena a la clandestinidad, un abogado que se ve forzado a instalar su modesto despacho profesional en su hogar ante la imposibilidad de abonar un alquiler de modo simultáneo a su hipoteca debiendo de comunicar su alta y domicilio en el correspondiente colegio profesional, un arquitecto que ideara proyectar en su domicilio o un informático que preste servicio desde su hogar, tienen vedado el ejercicio de la actividad si el banco libérrimamente no accede a otorgarles una autorización expresa y por escrito para que puedan en definitiva vivir y desarrollarse en su hogar que pagan mensualmente a la entidad financiera como les plazca.

Este tipo de condiciones, redactadas de nuevo con una abstracción y generalidad absolutamente cesurables, suponen una limitación injustificada de los principios de libertad de contratar (artículo 1258 CC) y de libre disposición del dominio (artículo 348 CC) y obstaculiza que la propiedad de las fincas hipotecadas cumpla el destino y fin social que les corresponde (artículos 33.2, 35 y 128.1 de la Constitución Española).

SÉPTIMO.- Conservación de la garantía (Condición 11ª B).

7.1. Se solicita en la demanda la nulidad de la condición 11ª B del contrato de préstamo hipotecario que establece lo siguiente:

“Mientras no esté totalmente reembolsado el préstamo, la parte prestataria queda obligada:

A)

B) A tener asegurado el inmueble del riesgo de incendios y otros daños durante el presente contrato, al menos en las condiciones mínimas exigidas por la legislación vigente reguladora del mercado hipotecario, consintiendo el deudor al propio tiempo que pueda verificarse dicho seguro a nombre del BANCO por cuenta y riesgo de la parte prestataria, la cual hace desde ahora formal cesión al mismo BANCO de las indemnizaciones que por el capital asegurado o por cualquier otro concepto deba satisfacer la Compañía aseguradora, hasta el montante de los débitos dimanantes de este contrato por débitos vencidos y/o pendientes de vencimiento, ante la que, al efecto, EL BANCO podrá practicar la gestiones necesarias.

El importe de estas indemnizaciones y de las que se percibieran por expropiación forzosa podrá aplicarse, a voluntad del BANCO, al pago de los débitos dimanantes de este contrato, aunque no estén vencidos.

El Banco podrá contratar el seguro de incendio y de daños, por cuenta del adquirente, y quedará facultado para abonar igualmente las primas que se deban al asegurador y cargarlas en la cuenta a la parte prestataria”.

7.2.     Este juzgador entiende que las obligaciones impuestas al hipotecante en virtud de esta cláusula no es abusiva, siendo lógica tales imposiciones para proteger el riesgo asumido.

OCTAVO.- Subrogación de los adquirentes (Condición 12ª).

8.1. Se solicita en la demanda la nulidad de la condición 12ª del contrato de préstamo hipotecario que establece lo siguiente:

“Cuando los adquirentes de los bienes hipotecados queden subrogados en virtud de pacto con el transmitente en las obligaciones asumidas en esta escritura por su causante, no surtirá efectos liberatorios para el transmitente frente al Banco hasta tanto éste no la consienta de forma expresa, sin que pueda entenderse prestado este consentimiento por la emisión de los recibos a nombre del adquirente ni por el cobro de la comisión de subrogación establecida en la cláusula 4ª 2”

8.2.     Como con tota acierto se expone en la demanda, la condición establecida resulta contraria a la previsión del artículo 85.1 TRLGDCU, pues habiendo procedido al cobro de la comisión de subrogación, e incluso percibiendo con regularidad las cantidades dimanantes de los recibos que el propio Banco ha girado a nombre de un nuevo adquirente, se reserva un plazo indeterminado (“hasta tanto no la consienta de forma expresa”) para aceptar o rechazar la oferta contractual. Al mismo tiempo incurre en contravención de los artículos 85.7 y 88.1 TRLGDCU en cuanto que implica la supeditación a una condición cuya realización depende únicamente de la voluntad del empresario, mientras que al usuario se le exige un cumplimiento firme y el mantenimiento de una garantía desproporcionada sujetando a ambos usuarios (transmitente y adquirente) a responsabilidad frente al Banco.

Transgrede la confianza legítima y fundadas expectativas del usuario la reserva del Banco a desentenderse a su conveniencia de la nueva relación establecida con un adquirente, sin liberar al transmitente, cuando consentido no sólo de modo tácito, sino con actuaciones concretas que implican una modificación en sus sistemas como es el hecho de girar los recibos a nombre del nuevo propietario y con evidente lucro al percibir por ello una comisión de subrogación. No puede olvidarse, que el artículo 116 de la Ley Hipotecaria, prevé para el supuesto de venta de la finca hipotecada que si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito.

Se declara, por tanto, la nulidad de la cláusula 12ª.

NOVENO.- Apoderamiento (Condición 13ª).

9.1. Se solicita en la demanda la nulidad de la condición 13ª del contrato de préstamo hipotecario que establece lo siguiente:

“Por ser la inscripción de la hipoteca unilateral una condición esencial de este contrato, al garantizar el préstamo ya recibido por la parte prestataria, ésta apodera expresa e irrevocablemente al BANCO, en la forma más amplia y necesaria en derecho, para que en su nombre y representación realice las gestiones necesarias para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca unilateral que en este acto se constituye y, en su caso, de los títulos previos a esta escritura y además, siempre que ello no afecte a las condiciones económicas del crédito garantizado, para que pueda realizar las subsanaciones o aclaraciones necesarias a la vista de la calificación verbal o escrita del Registrador por adolecer esta escritura de algún defecto subsanable, para lograr la inscripción de la misma, y aunque ello incurra en la figura jurídica de autocontratación”.

Entiende este juzgador que si bien la primera parte de la cláusula (el apoderamiento al BANCO para que realice las gestiones necesarias para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca unilateral que en este acto se constituye y, en su caso, de los títulos previos a esta escritura) es perfectamente válida, o sucede lo mismo con la segunda parte (el apoderamiento al BANCO para que pueda realizar las subsanaciones o aclaraciones necesarias a la vista de la calificación verbal o escrita del Registrador por adolecer esta escritura de algún defecto subsanable, para lograr la inscripción de la misma, y aunque ello incurra en la figura jurídica de autocontratación) ya que a través de la cláusula transcrita se atribuye el Bando, por imposición al adherente, unas facultades exorbitantes, innecesarias e injustificadas para el aseguramiento de sus intereses (inscripción de la hipoteca), incluso en los casos en que incurriera en autocontratación. Se faculta a la entidad financiera para que de modo unilateral pueda realizar según estime conveniente cualquier subsanación o aclaración. La estipulación transcrita supone una transgresión del artículo 85.3 TRLGDCU, toda vez que reserva al empresario la facultad de interpretación o modificación unilateral del contrato.

Se declara, por tanto, la nulidad parcial de la cláusula 13ª en la parte que dice:

“… la parte prestataria, ésta apodera expresa e irrevocablemente al BANCO, en la forma más amplia y necesaria en derecho, para que en su nombre y representación … pueda realizar las subsanaciones o aclaraciones necesarias a la vista de la calificación verbal o escrita del Registrador por adolecer esta escritura de algún defecto subsanable, para lograr la inscripción de la misma, y aunque ello incurra en la figura jurídica de autocontratación”.

DÉCIMO.- Tratamiento Automatizado de Datos Personales.

10.1. Se solicita en la demanda la nulidad de la condición general referida al tratamiento de datos personales que impone la entidad bancaria como capítulo de cierre de la escritura de préstamo hipotecario en los siguientes términos:

“1. El/Los interviniente/s (en lo sucesivo, “el interviniente”) autoriza que sus datos personales, incluidos los derivados de operaciones realizadas a través del Banco, se incorporen a ficheros de éste para las siguientes finalidades:

a) La gestión de la relación contractual y la prestación de servicios bancarios y/o financieros.

b) El control y valoración automatizada o no de riesgos, impagos e incidencias derivadas de relaciones contractuales

c) La elaboración de perfiles de cliente con fines comerciales, a efectos de ofrecer productos o servicios bancarios, y de análisis de riesgos para futuras operaciones.

d) La remisión, a través de cualquier medio, incluso por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, de cualesquiera informaciones sobre productos o servicios bancarios o de terceros.

e) Para cualesquiera otras finalidades no incompatibles con las anteriores”.

10.2. Este juzgador entiende que procede declarar la nulidad de las letras c), d) y e) de la condición general referida al tratamiento de datos personales puesto que ni la “elaboración de perfiles comerciales”, ni ”la remisión de cualesquiera informaciones sobre productos o servicios bancarios o de terceros”, ni mucho menos la infinita fórmula de “otras finalidades no incompatibles”, justifican la utilización de los datos personales del cliente incorporados al fichero del Banco.

Atribuciones tan amplias para el tratamiento de datos personales ni son en absoluto necesarias para la concertación del préstamo hipotecario ni puedan entenderse concedidas en virtud de pactos adhesivos.

DÉCIMO.- Costas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 dice lo siguiente:

“SÉPTIMO.- Valoración de la Sala. La estimación sustancial de la demanda y la imposición de costas.

Como regla las normas sobre costas no pueden ser invocadas el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que no todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario y es imprescindible que la vulneración de la norma procesal tenga encaje en alguno de los motivos tasados en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no sucede con las normas relativas a imposición de costas (en este sentido sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 798/2010, de 10 diciembre, recurso núm. 680/2007 y núm. 261/2011, de 20 de abril, recurso núm. 2175/2007), sin perjuicio de que, siendo la imposición de costas una de las consecuencias o condiciones que pueden incidir en el derecho de acceso a la jurisdicción o que pueden actuar en desfavor de quien actúa jurisdiccionalmente, como sostiene la sentencia del Tribunal Constitucional 51/2009, de 23 de febrero, cabe controlar si la decisión judicial ha podido suponer la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución judicial incurra en error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o, en su caso, si resulta inmotivada (en el mismo sentido la referida sentencia 798/2010 de 10 de diciembre en relación con la eventual existencia de dudas de hecho o de derecho). No existe error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad, ni ausencia de motivación en el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial.

El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala cuando, al estimar un recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha debido asumir la instancia y pronunciarse sobre las costas de primera instancia, para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada.

Como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».”

A la vista de la doctrina expuesta, y entendiendo este juzgador que la estimación de la demanda, si bien no ha sido total, sí lo ha sido de modo sustancial, procede la condena en costas a la parte demandada.


VISTOS: Los preceptos aplicados al caso.


1.1.1.1.1.               FALLO

Que estimando parcial, pero sustancialmente, la demanda interpuesta por la representación procesal de …, debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes cláusulas o condiciones del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, las cuales se tendrán por no puestas:

- Condición 3 bis 3 que dice lo siguiente:

“En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL 2,25 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará, el “tipo de interés vigente” en el “período de interés”. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15,00 % NOMINAL ANUAL”.

- Condición 5ª que dice lo siguiente:

“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación –incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigente el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de la hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por la actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuera preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiere satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª”.

- Condición 6ª que dice lo siguiente:

“Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un interés de demora del DIECINUEVE % NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por períodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.

Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª.”

- Condición 6ª BIS que dice lo siguiente:

 “No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos:

a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

e) Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el Banco en virtud del presente contrato”.

- Condición 12ª que establece lo siguiente:

“Cuando los adquirentes de los bienes hipotecados queden subrogados en virtud de pacto con el transmitente en las obligaciones asumidas en esta escritura por su causante, no surtirá efectos liberatorios para el transmitente frente al Banco hasta tanto éste no la consienta de forma expresa, sin que pueda entenderse prestado este consentimiento por la emisión de los recibos a nombre del adquirente ni por el cobro de la comisión de subrogación establecida en la cláusula 4ª 2”

- Condición 13ª en la parte que dice:

“… la parte prestataria, ésta apodera expresa e irrevocablemente al BANCO, en la forma más amplia y necesaria en derecho, para que en su nombre y representación … pueda realizar las subsanaciones o aclaraciones necesarias a la vista de la calificación verbal o escrita del Registrador por adolecer esta escritura de algún defecto subsanable, para lograr la inscripción de la misma, y aunque ello incurra en la figura jurídica de autocontratación”.

- Condición general referida al tratamiento de datos personales en la parte que dice:

“1. El/Los interviniente/s (en lo sucesivo, “el interviniente”) autoriza que sus datos personales, incluidos los derivados de operaciones realizadas a través del Banco, se incorporen a ficheros de éste para las siguientes finalidades:


c) La elaboración de perfiles de cliente con fines comerciales, a efectos de ofrecer productos o servicios bancarios, y de análisis de riesgos para futuras operaciones.

d) La remisión, a través de cualquier medio, incluso por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, de cualesquiera informaciones sobre productos o servicios bancarios o de terceros.

e) Para cualesquiera otras finalidades no incompatibles con las anteriores”.



Con expresa condena en costas a la parte demandada. 

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