Sentencia
del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de 5 de abril de 2014 (D. JUAN
JOSÉ COBO PLANA, en comisión de servicio).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Ejercita la
parte actora la acción de nulidad de unas determinadas y concretas cláusulas que aparecen en el contrato de préstamo con garantía
hipotecaria suscrito con la entidad demandada.
Se va a analizar y resolver sobre
cada una de ellas.
SEGUNDO.- Límites a la variación del tipo de interés (Condición 3 bis 3).
2.1. Se
impugna en primer lugar el establecimiento de la conocida como “cláusula suelo
y techo”, que aparece reflejada en la condición 3 bis 3 del contrato de
préstamo hipotecario y que dice lo siguiente:
“En todo caso, aunque el valor del índice de
referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL 2,25 %, éste valor,
adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada
supuesto determinará, el “tipo de interés vigente” en el “período de interés”.
Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación
prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los
intereses no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15,00 % NOMINAL ANUAL”.
“SEGUNDO. SOBRE LA
NATURALEZA DE LA CLÁUSULA CONTROVERTIDA.
Discute la
demandada, en primer lugar que la cláusula litigiosa tenga la condición de
cláusula general de contratación.
Como es sabido,
los litigios en materia de condiciones generales de la contratación son
competencia de los juzgados mercantiles. En cambio, la impugnación de cláusulas
que no sean condiciones generales son competencia de los juzgados de primera
instancia. Así las cosas, la falta de discusión de la naturaleza de la cláusula
mediante la interposición de una declinatoria, debería llevar a denegar sin más
la negación de la naturaleza de condición general de la contratación.
Por otra parte,
la definición y régimen jurídico de las condiciones generales de la
contratación se contiene en la
Ley 7/1998, de 13 abril 1998 reguladora de las
condiciones generales de la contratación (en adelante LCGC). Ley que tiene por
objeto la transposición de la
Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, siendo
la opción elegida la de incorporar dicha Directiva citada mediante una Ley
reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación de
ámbito no limitado a los consumidores y al mismo tiempo, a través de su
disposición adicional primera, modificar el marco jurídico preexistente de
protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de
julio, General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, que fue derogado
por la legislación vigente al tiempo de celebrase el contrato, el actual Real
Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que aprueba el texto refundido
de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias
El artículo 1
de la LCGC da
una concepto auténtico al decir "Son condiciones generales de la
contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea
impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las
mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a
una pluralidad de contratos"
Tres notas
caracterizan dicho concepto legal:
1.
Predisposición: se han de tratar de cláusulas ya preparadas previamente, por
una parte (predisponente, aquí, sería la entidad financiera) para ser
utilizadas en la contratación propia de su actividad empresarial (Art. 2)
(aquí, como prestamista);
2. Imposición: la
otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella, es
decir, el actor, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el
préstamo. La imposición se conecta con la ausencia de negociación individual,
como se deduce del art 3 del Directiva citada, según el cual "Se
considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya
sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su
contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión",
aclarando el art 1.2 de la
Ley nacional que "El hecho de que ciertos elementos
de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado
individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si
la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de
adhesión."
3. Generalidad:
la cláusula está destinada a incorporarse a una pluralidad de contratos, pues
no se impone a un contrato (aquí, de préstamo) determinado sino que va dirigida
a la generalidad de contratos (aquí, de préstamos) en los que concurra el mismo
supuesto.
A la hora de
apreciar si concurren estos requisitos, debe tenerse en consideración que en
los contratos con consumidores (como es el caso, no controvertido) es carga del
profesional-empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido
negociada individualmente, la carga de la prueba (precedente art 10 bis
de la Ley 26/1984,
actual art 82.2.II RDL 1/2007 ).
A la vista de las
consideraciones fácticas y legales anteriores debemos analizar las alegaciones
invocadas para negar la condición de cláusula general de la contratación.
En primer lugar,
respecto de la predisposición, nada se dice ni se prueba de que no se trate de
una cláusula ya preparada previamente por el BANCO, y no resulta creíble
-atendida la realidad social de esta contratación tan elaborada- mantener que
su redacción la realizó el consumidor.
En segundo lugar,
no desaparece la nota de generalidad por el dato de que haya contratos de
préstamos con garantía hipotecaria del BANCO con unos tipos mínimos y máximos
diferentes, pues esa característica no significa que deba aparecer idéntica en
todos los contratos (universalidad), sino que se incorpore a una pluralidad
indeterminada de contratos; y que ello es así en la práctica bancaria es
notorio.
En tercer lugar,
y en cuanto a la imposición, que es donde se centra la demandada, indicar:
1. que la
observancia de buenos usos y prácticas bancarias no significa que por ello ya
no sea una condición general, pues sí lo será si reúne los requisitos del art 1
LCGC. Dicha normativa va destinada a garantizar el conocimiento de determinadas
condiciones en la contratación bancaria, pero su observancia no implica que sea
fruto de negociación individual (así STS de 2 de marzo de 2011).
2. El que se
trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del
contrato (cual es el importe del interés que remunera al prestamista por la
trasferencia de capital que realiza a favor del prestatario) no significa su
exclusión del concepto de condición general de la contratación. Cuestión
distinta es el alcance de control
Estas
consideraciones se ven corroboradas si acudimos a la sentencia del TS citada de
9 de mayo de 2013, y en la que se concluye, en lo que es aquí interesa, que:
"a) El hecho
de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas,
no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición
general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para
su inclusión en el mismo.
b) El
conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición
particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su
incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras
posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a
ninguna de las partes.
c) No excluye la
naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario
de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial."
(apartado 144)
Y de forma
especifica en materia de imposición, remarca que:
"a) La
prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como
impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su
supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente
contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede
equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad
de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de
contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco
equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula
no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger
entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la
prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en
pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a
los consumidores, recae sobre el empresario"(apartado 165)
3. Pues bien,
ninguna prueba ha practicado la demandada para probar que la cláusula
controvertida no es una condición general. ¡¡
No cumpliendo la
demandada la carga de la prueba que le correspondía ha de concluirse que la
cláusula controvertida es una condición general de contratación.
TERCERO. CONTROL DE ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA OBJETO DE
LITIGIO.
La actora
afirmaba la nulidad de la cláusula suelo, en primer lugar, por abusividad
derivada de ser contraria a la buena fe y causar en perjuicio de los
consumidores un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las
partes derivados del contrato.
Como afirma la
doctrina científica al comentar el equivalente al actual art 82 y 87 TRLGCU la
reciprocidad que contempla la norma y cuya falta determina la calificación de
abusiva es una reciprocidad obligacional o causal, no económica, de forma que
se ha de examinar si a ambas partes se les atribuye los mismos derechos y
obligaciones, no si las prestaciones derivadas del contrato son equivalentes.
Así se deduce del
catalogo ejemplificativo de la
DA 1ª de la
Ley 26/1984 en el apartado III (actual art 87 LGDCU
1/2007) que enumera cláusulas "negras" por no atribuir los mismos
derechos a las partes, reservándose al predisponente facultades negadas al
adherente o resarcimientos de servicios o consumos no realizados, pero no
fundan el reproche de abusividad en la no proporción económica de las prestaciones
El TS en su
sentencia de Pleno de 13 de mayo de 2013 (aclarada por Auto de 3 de Junio de
2013, denegándose la nulidad de actuaciones de dicha Sentencia por Auto de 6 de
noviembre de 2013) ha establecido que "Las cláusulas suelo forman parte
inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto
principal del contrato" y si bien"... esta Sala en las SSTS 401/2010,
de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y
861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007, apuntaron, más o menos obiter dicta
[dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales
cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin
embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, que
entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al
posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de
las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del
contrato- a las que se refería la
LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de
tal forma que no cabe un control de precio"( apartados 189 y 195), para
concluir afirmando su licitud en los términos siguientes:
"256. Las
cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor
identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y
conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es
necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del
índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el
suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un
préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de
referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma
imperceptible en su beneficio.
257. No es
preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el
tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el
recorrido al alza no tiene límite-.
258. Más aun, son
lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de
hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado
del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se
facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como
contraprestación o factor de equilibrio del suelo.
259. En
definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que
presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados
por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara,
comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la
ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para
quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que
son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está,
de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando
sea preciso".
En síntesis, las
cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto
principal del contrato, por lo que no cabe el control de su equilibrio, sin que
conste la mala fe de la demandada.
CUARTO. CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA OBJETO DE
LITIGIO.
En segundo lugar,
la actora pedía la nulidad de la cláusula por vulneración de las reglas sobre
transparencia.
Como se ha dicho
el TS señala en su sentencia de 13 de mayo de 2013 que las cláusulas suelo son
en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor
identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y
conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que
conllevaría. Así, corresponde a la libre iniciativa empresarial fijar el
interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial que estime
oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada
cuál es ésta. De manera que el cliente debe poder ser consciente del efecto de
esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le
ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría
aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al
que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo. De ahí el hincapié en la
exigencia de transparencia por parte del Tribunal Supremo.
Establece el TS
en la sentencia citada (apartado 215) que".. el cumplimiento de los
requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos
por la LCGC para
la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para
eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente,
aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato,
si no es transparente.
b) Que la
transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con
consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en
el desarrollo razonable del contrato."
Las premisas del
primer control de transparencia -inclusión- se satisfacen, como reconoce el
Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, en el caso de las cláusulas
suelo, siempre que se dé cumplimiento en los procesos de concesión de préstamos
hipotecarios a los consumidores las previsiones de la normativa sectorial (OM
de 5 de mayo de 1994), ya que ésta garantiza razonablemente tales premisas.
Pero con eso sólo se supera el filtro de inclusión. Ello no es suficiente, pues
además ha de superar el filtro de claridad exigible en los contratos con
consumidores.
Para efectuar el
segundo control de transparencia, el Tribunal Supremo nos señala diversos
criterios que serían reveladores de falta de transparencia de las cláusulas
suelo/techo. En concreto:
a) la creación de
la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las
oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución
del precio del dinero, que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de
atención del consumidor, cuando en realidad se estaría tratando de una
operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de las
bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la
baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza);
b) la falta de
información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto
principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento
impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia;
c) la creación de
la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la
fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de
ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la
cláusula suelo en el contrato;
d) su ubicación
entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que
diluyen la atención del consumidor;
e) la ausencia de
simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento
razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en
fase precontractual; y
f) la
inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste
comparativo con otros productos de la propia entidad.
Las citadas
referencias no constituyen un catálogo exhaustivo de circunstancias a tener en
cuenta con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de
alguna de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba
considerarse no transparente una cláusula suelo (o suelo/techo), como precisó
el Tribunal Supremo en su auto de fecha 3 de Junio de 2013, aclaratorio de la
precedente sentencia de 9 de mayo de 2013. Puede ser una combinación de ellos o
de otros datos los que permitan extraer tal conclusión.
Pues bien,
afirmando la actora que con la mecánica de esas cláusulas se estaba encubriendo
que el préstamo concedido a interés variable, que era lo pretendido por el
consumidor, devenía en la práctica, de manera encubierta, en un préstamo a
interés fijo, ha de acometerse un examen de transparencia sobre las cláusulas
bancarias objeto de litigio según las enseñanzas del Tribunal Supremo.
Ha de afirmarse
que la redacción de la condición general es ciertamente clara. Ahora bien, para
atender a la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable
del contrato conviene tener en cuenta la cláusula de intereses en su
integridad.
Literalmente la
cláusula dice:
"SEXTA.- BANCA CÍVICA SA, representada como se ha
dicho y D. Esteban, novan y modifican la hipoteca subrogada por éste último en
los siguientes términos:
Se modifica el tipo de interés anula inicial, que queda
establecido en el 3.95% durante los doce primeros meses y el resto variable
revisable semestralmente, en la forma pactada en la escritura de préstamo,
aplicando un diferencial de 0.90 puntos al tipo de interés de referencia
pactado en la escritura de préstamo. También se modifica el tipo de interés
mínimo y máximo a aplicar a este préstamo que quedan establecidos en el 3.95% y
el 14% respectivamente. Esta subrogación devengará una comisión del 0.50% sobre
el capital subrogado."
En el análisis de
la cláusula ha de decirse lo siguiente:
- Se sitúa al
final de una larga escritura en una cláusula final, al que un consumidor llega
agotado tras su lectura. La cláusula no es oscura, pero tampoco es clara, pues
siendo la idea la contratación de un préstamo a interés variable, no era
completamente comprensible qué venía a significar y cómo iba a funcionar un
interés mínimo y uno máximo. Si la cláusula hubiera sido más extensa e
explícita, seguramente hubiera sido más comprensible para el consumidor.
- Resulta
relevante la fijación de un suelo de significativa cuantía (3.950%), lo que
puede además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la
baja del tipo de interés.
- Se encuentra
además ubicada en el condicionado general tras una abrumadora cantidad de datos
entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la
misma del consumidor.
- La cláusula
recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el
consumidor no percibirá su verdadera relevancia.
En definitiva, la
cláusula se inserta de una forma que dificultan la apreciación de su alcance
real como un elemento esencial del contrato, y no meramente accesorio o
accidental, faltando así la información que le permita tener al consumidor
"un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede
jugar en la economía del contrato", pues como dice el TS "No pueden
estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en
definitiva, dificulta su identificación y proyectan sombras sobre lo que
considerado aisladamente sería claro", agravado ello en el caso presente
porque no hay constancia de previa información precontractual, que era
preceptiva según la OM de
5 de mayo de 1994, pues el préstamo era inferior a 25 millones de ptas.
Por otra parte,
no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones de subidas y bajadas del tipo
(teóricas), que hubiera permitido ilustrarse al consumidor en ese momento de
contratar del juego de la cláusula suelo, de manera que en fase precontractual
comprendiera que estaba en realidad contratando un préstamo con un tipo de
interés mínimo fijo (del 3.950%) y que este era el "suelo" durante 30
años que iba a impedir mayores bajadas aunque se redujera el tipo de
referencia, sin que finalmente tampoco quede adverado que se realizara una
advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros
productos de la propia entidad
En definitiva, la
cláusula no supera el control de transparencia y ello conlleva su nulidad. De
acuerdo con el art. 22 de la
Ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la
contratación, líbrese mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación a
los efectos de que se proceda a la inscripción de la presente sentencia.”
2.3. Estando este juzgador totalmente
conforme con la doctrina expuesta en la resolución que se acaba de transcribir
y siendo la misma plenamente aplicable a la cláusula aquí controvertida,
procede decretar la nulidad de la misma.
TERCERO.-
Gastos
(Condición 5ª).
3.1. Se
solicita en la demanda la nulidad de la condición 5ª del contrato de préstamo
hipotecario que establece lo siguiente:
“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los
tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización,
subsanación, tramitación de escrituras, modificación –incluyendo división,
segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y
ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo,
así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo
igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de
daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones
expresadas en la cláusula 11ª.
La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos
necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este
acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los
gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha
hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte
prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.
Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud
de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados
por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigente el
Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que
constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de
antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de
cancelación de la hipoteca.
La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir
al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra
naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o
para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o
indirectos, causados por la actuaciones del Banco que tengan por objeto la
reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago
por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los
procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos
los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las
actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuera preceptiva.
El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en
cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por
los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO
devengarán, desde la fecha en que éste las hubiere satisfecho y sin necesidad
de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán
garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gastos y costas en la
cláusula 9ª”.
3.2. Este
juzgador debe mostrar su absoluta conformidad con las alegaciones expuestas en
la demanda cuando afirma que la condición general establecida en el párrafo
cuarto (gastos y costas judiciales) supone una renuncia o limitación de los
derechos del consumidor y usuario –cual es la traslación de unos gastos
procesales de los que la LEC
le dispensa cuando no es preceptiva la intervención de letrado y procurador–
proscrita por el artículo 86.7 TRLGDCU, como una condición abusiva por la falta
de reciprocidad sancionada por el art. 87 al quedar limitada la obligación a la
parte prestataria, silenciando cualquier otro supuesto que pudiera resultar
favorable al usuario.
El hecho
de que la entidad demandada, que reconoce la ineficacia de esa cláusula, en
lugar de modificar la escritura pública y suprimirla, se limite a emitir un
certificado declarando que no la va a aplicar, en modo alguno exime a este
juzgador de su deber de pronunciarse expresamente en este caso concreto sobre
la nulidad.
3.3. En
segundo término, ha de reprobarse la previsión contractual que refiere “En todo
caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los
trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el
otorgamiento de la escritura de cancelación de la hipoteca”.
La
doctrina sentada por el Banco de España es contundente al tachar como mala
práctica bancaria la pretensión de la entidad financiera de cobrar cualquier
tipo de comisión por los trámites necesarios para el otorgamiento de escritura
de cancelación de hipoteca, toda vez que ello deriva del cumplimiento de la
obligación legal impuesta por el art. 82 de la Ley Hipotecaria ,
debiendo en consecuencia reputarse abusiva por aplicación del artículo 86.7
TDLGDCU. A mayor abundamiento ha de destacarse el carácter oscuro que encierra
la expresión empleada por el predisponente “trabajos de preparación de
antecedentes”, difícilmente inteligible para el usuario, pues de una parte no
se acierta a averiguar a qué trámites se refiere y por otra suscita el recelo
ya advertido por el Banco de España de la pretensión de cobro por el Banco de
comisiones indebidas. A este respecto, ya ha manifestado el Banco de España
(vid. Memoria del Banco de España, 2009, p. 99), que no cabe incluir bajo este
concepto ni la entrega al cliente de la documentación justificativa de la
extinción contractual frente a la entidad (el mero otorgamiento de la carta
notarial de pago o la emisión de un certificado de deuda cero), ni el simple
desplazamiento del apoderado de la entidad a la notaría que a estos efectos
indique el cliente, ya que, en estos supuestos, la actividad desarrollada no es
otra cosa que el consentimiento otorgado por el acreedor hipotecario (exigido
por el artículo 82 de la
Ley Hipotecaria ) para la cancelación de una inscripción hecha
a su favor en virtud de escritura pública.
3.4. Tampoco
puede aceptarse la abierta, general y abstracta redacción dada a la condición
general preestablecida cuando de modo abstracto refiere la traslación de “todos
los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación,
formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación –incluyendo
división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-
y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo,
así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo
igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de
daños”, con una ambigüedad de tal calibre que no es hábil para superar el
principio de concreción establecido por el art. 5.5 LCGC y 80.1.a) TRLGDCU,
dejando al usuario en la más absoluta ignorancia de cuáles pudieran ser éstos y
cómo pudieran cuantificarse ante la indeterminación de la estipulación por la
opacidad de sus consecuencias. Por esta razón, el artículo 7 b) LCGC ya preveía
como consecuencia la falta de incorporación al contrato de aquellas cláusulas
“ambiguas” y “oscuras”.
No deja de
resultar sorprendente que la entidad bancaria pretenda la traslación al usuario
incluso de los gastos ocasionados por la subsanación que fuera precisa, sin
distinguir si el error generador de ésta se debe al usuario o al Banco –que a
la sazón es más probable en tanto que es quien prepara la minuta notarial con
sus condiciones generales predispuestas limitándose el usuario a comparecer al
acto de la firma y suscribir donde le indica el fedatario–. Ello supondría en
definitiva una nueva contravención del artículo 89.2 TFLGDCU por cuanto que
trasladaría al consumidor y usuario las consecuencias de errores
administrativos o de gestión que no le fueren imputables.
Tampoco cabe
ignorar que la imposición indiscriminada de todos los tributos sobre el
usuario, sin distinción de quien fuera el sujeto pasivo de los mismos,
supondría también una meridiana contravención del artículo 89.3 TRLGDCU.
CUARTO.-
Intereses
de demora (Condición 6ª).
4.1. Se
solicita en la demanda la nulidad de la condición 6ª del contrato de préstamo
hipotecario que establece lo siguiente:
“Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria,
dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día
siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin
perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un
interés de demora del DIECINUEVE % NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por
meses naturales o fracción en su caso y siempre por períodos vencidos. Los
intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma
nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.
Las cantidades resultantes como intereses de demora se
considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho
del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y
quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada
en el apartado b) de la cláusula 9ª.”
4.2. La Sentencia de la Audiencia Provincial
“CUARTO.- CARÁCTER ABUSIVO DE LOS INTERESES DE
DEMORA PACTADOS.
No puede aceptarse la liquidación del préstamo
presentada por la financiera actora debiéndose considerar abusivos los interés
de demora del 2% mensual que figura aplicado en dicha liquidación practicada
por la entidad demandante.
La reciente Sentencia de 14 de junio de
2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , al resolver la segunda cuestión
prejudicial planteada ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto
Legislativo 1/2007 , "que atribuye al juez nacional, cuando éste declara
la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un
profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando
el contenido de la cláusula abusiva", es contrario al artículo 6, apartado
1, de la Directiva
93/13/CEE (Apdo. 73) pues "si el juez nacional tuviera la facultad de
modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales
contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a
largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En
efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que
ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales
cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida
en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas
al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el
contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario,
garantizando de este modo el interés de dichos profesionales " (Apdo. 69).
Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se
trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan
eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (Apdo.
70)".
Por tanto, lo que está diciendo el
Tribunal europeo es que si «los Estados miembros establecerán que no vincularán
al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado
entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio
para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las
cláusulas abusivas» ( Art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ),las facultades de
integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro
Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que
"los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación
la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos
vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el
contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en
principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las
cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho
interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (Apdo.
65)."
Esta interpretación viene confirmada,
además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.
Dicho lo anterior ha de señalarse que la
operación concertada es de concesión de crédito a D. Jesus Miguel para la
compra de un vehículo, que se contrata por ellos de forma individual por lo que
resulta indudable su condición de consumidor y por ende la aplicación de la
normativa de consumo que a fecha de la operación, 2 de octubre de 2006, es la Ley 26/1984, de 19 de julio,
General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 10 bis, según la redacción dada
tras la reforma operada por Ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones
generales de la contratación, declara que: "Se considerarán cláusulas
abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en
contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los
supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la
presente Ley", en la que se establece que: "A los efectos previstos
en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o
estipulaciones siguientes: 3.ª (....) la imposición de una indemnización
desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones",
(con igual sentido y redacción en el actual artículo 86.5 del Real Decreto
Legislativo 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la
defensa de Consumidores y Usuarios), y el último párrafo de este artículo 10
bis 1 concluye recordando la necesidad de determinar el carácter abusivo, no de
forma general, sino particularizado en atención a la naturaleza de los bienes o
servicio contratados así como las circunstancias concurrentes.
Es evidente que todo interés de mora, por
su propia condición de cláusula indemnizatoria por el incumplimiento del deudor
de la obligación, tiene que ser superior al ordinario pactado con carácter
remuneratorio, pero en todo caso debe de guardar una cierta proporción, y es
evidente que en el presente caso no se da si atendemos a que el interés pactado
en el contrato para el cumplimiento aplazado es del 2% mensual (24% anual) y el
interés legal en el año 2007 era del 5% anual. Es por ello que debe
considerarse abusiva la cláusula aplicada, pues impone una indemnización
desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones, si nos
atenemos a los tipos de interés ya señalados, así como por lo que resulta del
apartado 29 de la disposición adicional primera de la LGDCU (redacción según la
ley 7/1998) que considera abusivas las cláusulas de imposición de crédito para
descubiertos en cuenta corriente que superen los límites que se contienen en el
artículo 19.4 de la Ley
7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (tasa anual equivalente a 2,5
veces el interés legal del dinero), que si bien no es de aplicación al caso si
puede servir como pauta orientativa para analizar la relación que puede existir
entre los intereses remuneratorios y los moratorios en otro tipo de relaciones.
Dicho interés de demora resulta incluso muy superior a tres veces el interés
legal del dinero que es el límite establecido para los intereses de demora de
préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con
hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, en el art. 114, párrafo
tercero, de la Ley
Hipotecaria , (redacción según la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de
medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social).
Como dice la STS de 23 de septiembre de
2010 "No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de
celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la
legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1
del Código Civil.
En consecuencia, la cláusula que establece
en el presente supuesto los intereses moratorios al tipo ya referido es nula
por abusiva por superar en exceso el índice de referencia señalado en el año
del concierto del contrato y ser desproporcionados en relación con los tipos
establecidos en las fechas de los contratos por el Banco de España y otros
organismos oficiales y en relación con los intereses del mercado de los mismos
productos en reiteradas fechas y teniendo presente la doctrina jurisprudencial
europea expuesta en relación con la normativa especial protectora de los
consumidores y usuarios, no cabe integrar las cláusulas, ni moderar los
intereses abusivos, sino, sencillamente, dejar sin efecto la cláusula nula y su
aplicación por superar los tipos el índice de referencia reiterado y carecer de
efectos vinculantes para el consumidor, lo que conduce a excluir de la
reclamación de la demandante y de la condena de los demandados al pago de los
intereses moratorios.
Así, pues no se aplicarán en el caso que
nos ocupa los intereses moratorios establecidos en la liquidación del
préstamo.”
4.3. La Sentencia de la Audiencia Provincial
“SÉPTIMO.- III.
Los intereses moratorios
-
Como tiene declarado la SAP de Madrid, Secc. 14.ª,
283/2013, de 28 de junio []: «... La STJUE Pleno ,
de 27 Jun 2000 (asunto C-240/1998 ),
ya señaló que "el objeto perseguido por el artículo 6 de la Directiva , que obliga a
los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los
consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la
obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas
(...) sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez
nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula".
En
el mismo sentido, las recientes
sentencias de 21.Feb.2013 (asunto C-472/11 ) y 30.May.2013 (asunto C-488/11) del TJUE.
Por
tanto, según la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea , en
torno a la aplicación de la
Directiva 93/13 CEE de 4 de Abril de 1993 , el juez nacional, en ejercicio de la
función de garantía de los consumidores que el derecho comunitario le atribuye,
debe examinar y pronunciarse sobre la naturaleza abusiva de una cláusula
contractual no sólo cuando sea invocada por una parte, sino igualmente, de
oficio, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho
necesarios para ello, ya que cuando estime que una cláusula comprendida en el
ámbito de aplicación de la
Directiva es abusiva , debe abstenerse de aplicarla, para
subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional
impidiendo que el consumidor contratante quede vinculado por una cláusula
abusiva , salvo que haya manifestado expresamente su voluntad contraria a la
exclusión o inaplicación y a la no vinculación de la cláusula tras haber sido
informado por el juez.
La
misma doctrina ha sido recogida en la S. T.S. de 9.May.2013 (recurso de casación 485/12):
"En definitiva, como ha reiterado el TJUE "el juez nacional
debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual" ( SSTJUE de 6.Oct.2009, Asturcom
Telecomunicaciones, C40/08 , apartado 32 ,
14.Jun. 2012 , Banco Español de
Crédito, C-618/10, apartado 42+43 y 21.Feb.2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23).
(...)
Es
actualmente doctrina seguida en las Audiencias Provinciales (entre las
resoluciones más recientes las de las Audiencias Provinciales de Valencia,
Sección 7ª, 13.Jul. 2012 , y todas las que en ella se citan, Santa Cruz de
Tenerife, Sección 1ª, 5.Jul. 2012 , Barcelona, Sección 1ª, 28.Sep. 2012 ,
Madrid, Sección 20ª, 8.Mar.2013 y la que en ella se cita, ésta referida a un
préstamo hipotecario), la que considera abusivas las cláusulas que establecen
unos intereses moratorios a un tipo anual superior a 2'5 veces el legal del
dinero, índice que se toma como referencia para constatar si el interés, en la
fecha del contrato, es muy superior al normal del dinero y resulta
desproporcionado a las circunstancias del caso, aunque no resulten aplicables
directamente las previsiones del
art. 19.4 de la Ley
de Crédito al Consumo (Directiva 93/13
de la CEE ,
arts. 2 y 10 de la Ley 7/98 de Condiciones Generales
de la Contratación
, artículo 85.6 en relación con
el 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre -son abusivas: "Las cláusulas que
supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al
consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones"- y art. 19.4
de la Ley de
Crédito al Consumo en el sentido
expuesto de servir de referencia al índice que establece) ».
OCTAVO.- En el presente caso, el contrato
celebrado entre las partes fija un interés nominal anual del 22,2 % (TAE
24,6%), que de acuerdo con lo pactado se incrementa, en caso de demora, en un
4,5 %. A propósito de la
Directiva 93/13, recuerda la STJUE 4.Jun.2009, Asunto Pannon , que «... el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la
idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al
profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel
de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas
de antemano por el profesional sin poder influir en éstas ...».
La cláusula sobre intereses moratorios no
puede por menos que considerarse abusiva en un contrato de crédito celebrado en
el año 2006, que excede con mucho del que prevé el art. 20.4 de la Ley de Crédito al Consumo (2'5
veces el interés legal del dinero). En efecto, se ha de partir de que nos
hallamos ante un contrato celebrado con un consumidor, sin que acerca de esta
circunstancia se haya controvertido en los autos.
En consecuencia, resulta imperativo acudir
a la normativa protectora de los consumidores, a tenor de la cual son cláusulas
abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente que, contra las
exigencias de la buena fe ocasionen, en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio notable de los derechos y obligaciones que para las partes se
deriven del contrato.
La consecuencia anudada a la declaración
como abusiva conduce derechamente a la erradicación de la misma y a su radical
exclusión, con independencia de que se haya solicitado o del momento en que lo
haya sido, a la luz de la doctrina establecida por la STJUE 14 de Junio de 2012,
Caso Banesto-Calderón , de acuerdo con la cual «... si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de
las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría
poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el
art. 7 de la Directiva
93/13 . En efecto, la mencionada
facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los
profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no
se apliquen frente a los consumidores [...] en la medida en que los
profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber
que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato
podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario,
garantizando de este modo el interés de dichos profesionales »”.
4.4. Finalmente, la magnífica Sentencia
del Juzgado de lo Mercantil de Cantabria de 22 de enero de 2014 (Pte: D.CARLOS
MARTINEZ DE MARIGORTA MENENDEZ) dice lo siguiente:
DÉCIMO.- "Interés de demora (condición 6ª).
Arts. 80.1.a); 80.1.c) y 85.6 TRLGDCU".
El interés moratorio fijado en la indicada
cláusula es el resultante de adicionar 6 enteros al remuneratorio, que para el
primer ciclo ascendía a 10´75 % anual (4´75 % + 6). La demanda cita diversas
sentencias de Audiencias provinciales y considera el referido interés moratorio
abusivo conforme al artículo 85.5 del RD 1/07 (" las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización
desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus
obligaciones "), sin indicar ningún parámetro o guarismo en
comparación o a partir del cual se pudiera entender que los intereses fuesen
abusivos ni valorar las circunstancias concretas del caso.
Los intereses remuneratorios sucesivamente
liquidados por periodos anuales desde 1999, según la documentación aportada por
la demandada (nada dice al respecto al demanda), solo superaron el inicial de
475 % en los años 2001 (6,60 %), 2002 (5,25 %), 2007 (5 %), 2008 (5.975 %) y
2009 (6,634 %).
El interés legal del dinero en el año 1999
era del 4,25 % y el de demora del 5,50 %.
La parte demandada entiende que al no
superar el límite de tres veces el interés legal del dinero ( art 114 Ley
Hipotecaria según redacción dada por la ley 1/2013), debe desestimarse esta
pretensión.
Las sentencias citadas por la demandante
no se ajustan al sentido de la demanda (la de la AP de Asturias de 17-10-08 , no especifica la
sección y no ha podido ser comprobada), ya que:
1. La SAP Barcelona ,
sección 14ª, de 27-5-2009 se ocupa de un tipo de interés de demora del 29 %
(siendo el remuneratorio del 10Ž5 %). No se refería a un préstamo
hipotecario. Para juzgar si el tipo de interés de demora es desorbitado, dice la Audiencia , hay que
compararlo con el tipo retributivo y atender a las circunstancias del mercado
en cada momento y concluye que el demandado no cumple su carga de probar ese
carácter abusivo y desproporcionado.
2. La SAP Barcelona ,
sección 16 ª, de 10-3-2004 , se refiere a un contrato de tarjeta de crédito,
considerando desorbitado el interés de demora del 30 % que reduce al 23Ž07 %, resultado de aumentar en un 50 % el remuneratorio
pactado.
La determinación del tipo de interés
moratorio que habría de considerarse abusivo ha planteado tradicionalmente
problemas cuando se trata de concretar en una cifra concreta. La cuestión no
puede desligarse del examen del caso concreto y sus circunstancias, del tipo de
operación al que se vincula el interés moratorio, y las indicaciones que el
propio derecho nacional ofrece al fijar en ciertos casos un tope legal como a
continuación se verá.
En la misma línea se ha pronunciado el
Colegio de Registradores de España en informe del mes de julio de 2013 en el
que, condiciona la inscripción de la cláusula financiera relativa los intereses
moratorios de préstamos para la adquisición de vivienda habitual garantizados
con hipoteca constituida sobre la misma a que no sean superiores a tres veces
el interés legal del dinero (pudiendo únicamente devengarse sobre el principal
pendiente de pago y no pudiendo se r capitalizados en ningún caso) por
imponerlo así el nuevo artículo 114.3 LH .
La doctrina (apartado 234 de la obra y
tomo citados) considera que el art 3.2 de la ley 1/2013 de 14 de mayo introduce
en el artículo 114.2 LH un límite máximo para los intereses de demora en
contratos de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual de 3
veces el interés legal del dinero que "no impide que se cuestione si las
cláusulas que establezcan intereses moratorios inferiores pueden ser, según las
circunstancias, abusivas ex art. 85.6 TRLGDCU".
En juntas sectoriales de otros Juzgados de
instancia (Barcelona 4-4-2013) se ha fijado el límite en 2,5 veces el interés
legal de del dinero vigente a la fecha de contratación, salvo si el interés
remuneratorio es superior a dicho límite, en cuyo caso se estimará abusivo el
interés de mora que supere en dos puntos el remuneratorio".
Para valorar la existencia de
desproporción ofrece la resolución las referencias más significativas de
nuestro ordenamiento: "1º) el art 20.4 de la Ley 16/2011 de Crédito al
consumo (que suplió a la ley 7/1995 y ya contenía una regla similar en su art.
19.4 ), que se refiere a 2,5 veces del interés legal del dinero; 2º) el art 7
de la Ley 3/2004
de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, contempla el tipo
de interés del BCE más 7 puntos; 3º) la
Ley 50/1980 del contrato de seguro contempla un interés de
demora que será el tipo legal incrementado en un 50 % (y sólo si la aseguradora
dejase pasar dos años sin indemnizar al asegurado, se aplicaría al empresario
asegurador la gravosísima y excepcional consecuencia de un interés muy similar
al que aquí tratamos - 20 % vs. 19%); 4º) la regla dispositiva sobre los
intereses moratorios que está señalada por ley, con carácter general, en el art
1108 del CC , contempla, a falta de otra específica, el pago del interés legal;
y 5º) los denominados intereses procesales están señalados por ley, en el
artículo 576 de la LEC
, a falta de norma especial o previsión convencional, en el tipo del interés
legal del dinero incrementado en dos puntos."
Cada una en su ámbito, tratan todas estas
normas el problema de la penalización proporcionada del incumplimiento y
entiende la AP que
los préstamos hipotecarios , "no deberían merecer un tratamiento en
esta materia más gravoso que el de esos otros supuestos a los que nos hemos
referido, pues precisamente el acreedor goza en ellas de garantías más fuertes
(en concreto, la del derecho real de hipoteca, que afecta la propia finca al
pago del préstamo) que en otras relaciones contractuales, significadamente, por
ser los más próximos en su finalidad, con relación a los de concesión de
crédito a los consumidores sin garantía real, por lo que no se justificaría
que los intereses moratorios fuesen más altos que en otras operaciones que no
gozasen de tal privilegio ", y concluye remitiéndose a la nueva
redacción del art 114 LH que el límite al interés moratorio del triple del
interés legal del dinero es "resulta bastante reveladora de la contención
que debe predicarse en una materia donde las entidades bancarias han venido
incurriendo en manifiestos excesos" y que "resulta difícil de
justificar que la necesidad de compensar los perjuicios causados al banco por
el retraso y la de desincentivar el incumplimiento (...) necesiten de una
estipulación de intereses moratorios del rango que contempla la cláusula
impugnada, sin consideración al empleo de una fórmula que guarde una adecuada
proporción a tales fines, cuando precisamente el pago de la cuota de la
vivienda habitual es una obligación que, por razones de conservación del techo
familiar, se intenta atender con especial cuidado por parte de los usuarios de
servicios bancarios".
Recuerda el Juez que la sentencia TJUE de
14 de marzo de 2013 en el apartado 74 fija el marco de apreciación del carácter
abusivo de los intereses de demora: remite, conforme a los arts 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13 , para
la valoración del carácter abusivo de la cláusula del interés moratorio a la
comprobación, por un lado, de las normas nacionales aplicables entre las partes
en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato
controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los
consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto
al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para
garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado
miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para
alcanzarlos".
Continúa la sentencia citada recordando
que "en el debate legislativo y judicial abierto tras la publicación de la STJUE de 14 de marzo de 2013
se ha considerado que un interés de demora superior a 2 ó 3 veces el interés
legal del dinero debería considerarse abusivo" por lo que el interés de
demora pactado en el supuesto sería abusivo tanto si sólo se lo considerase
como un instrumento de indemnización de los perjuicios causados por la mora
(destacando que la entidad financiera no había justificado en absoluto tales
perjuicios), como desde la perspectiva de la ética de pago e incitar al
cumplimiento desde el momento en que sea claramente más elevado de lo necesario
para alcanzar ese objetivo, lo que difícilmente se justificaba atendiendo a que
el motivo del impago no era la voluntad del deudor sino su imposibilidad por
falta de ingresos, teniendo únicamente en su patrimonio como elemento destacado
la propia vivienda.
UNDÉCIMO.- A la vista de lo expuesto, considero que:
a. No justifica la entidad que el interés
de demora (el remuneratorio más 6 enteros) fuese necesario para la
indemnización derivada de la mora.
b. No se justifica tampoco la necesidad de
unos intereses de demora superiores en 6 puntos al remuneratorio pactado para
cumplir una finalidad disuasoria del incumplimiento.
c. No supera el triple del interés legal
del dinero en el momento de la constitución del préstamo (4,25 %, siendo el
triple 12,75 % y el de demora para esa fecha del 10,75 %), pero sí el de 2,5
veces el interés legal del dinero.
d. El límite de 3 veces el interés legal
del dinero que fija el art 114.3 LH , ni existía en el momento de celebrarse el
contrato, ni puede según mi criterio sustituir la valoración del Juez
atendiendo al concreto bien o servicio, tipo de préstamo y sus circunstancias
en el momento en que se pactó ( art 82.3 RD 1/07 : " El carácter abusivo de una cláusula se
apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del
contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de
su celebración ").
El precepto fija un tope (" Los intereses de demora de préstamos o
créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas
constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el
interés legal del dinero "), que no excluye que por debajo del
mismo pueda considerarse que el interés es abusivo.
Como hemos indicado, ha de ponerse el tipo
moratorio resultante en relación con el interés remuneratorio pactado (supone
un aumento de casi un 150% del mismo), y con las previsiones del derecho nacional
para los casos de falta de previsión de un interés moratorio, que conforme
hemos visto, solo arrojarían tipos de interés similares en las operaciones
comerciales entre profesionales (Ley 3/07) o por encima en caso de mora del
asegurador a partir del segundo año.
e. En este sentido, no parece justificable
tolerar un interés moratorio en un préstamo hipotecario sobre vivienda superior
al correspondiente a otros préstamos sin garantía real, ni desde el punto de
vista indemnizatorio (habría que estar al 1.108 CC ya que nada más se
justifica), ni desde luego del sancionador o disuasorio, dado que el préstamo
hipotecario ya cuenta con una garantía real que, en caso de incumplimiento,
podría abocar a la pérdida de la vivienda habitual, del propio techo, circunstancia
suficientemente coactiva en sí misma, sin que se haya discutido ni la
imposibilidad de pago (es decir la solicitud de nulidad viene motivada por el
previo despacho de la ejecución contra el consumidor, no por un mero intento de
mejorar las obligaciones contractuales sino por una imposibilidad de hacerle
frente), ni el hecho de que recaiga sobre vivienda habitual.
Por lo que entiendo que debe declararse el
carácter abusivo de la cláusula.
La consecuencia de la declaración de la
nulidad del interés de demora es que el mismo según la STJUE 14 de junio de 2012 (
y la de 30-5-2013 ), es la de tener por no puesta la cláusula sin posibilidad
de integrar el contrato ni modificar el contenido de la cláusula, considerando
que no cabe facultad integradora (pese a la dicción del art 83.2 del RD 1/07 ),
atendiendo al art 6.1 de la directiva 93/13 , conforme expone José María
Fernández Seijo (La Defensa
de los Consumidores en las Ejecuciones Hipotecarias, apartado VI sobre los
efectos de la declaración de abusividad, Ed Bosch, 2013). Esta interpretación
de la adecuación del derecho nacional a la directiva europea se basa la
búsqueda del efecto disuasorio a las profesionales respecto del uso de
cláusulas abusivas.”
4.5. Estando este juzgador totalmente
conforme con la doctrina expuesta en la resolución que se acaba de transcribir
y siendo la misma plenamente aplicable a la cáusula aquí controvertida, procede
decretar la nulidad de la misma.
QUINTO.-
Vencimiento
anticipado del préstamo (Condición 6ª BIS).
5.1. Se
solicita en la demanda la nulidad de la condición 6ª BIS del contrato de
préstamo hipotecario que establece lo siguiente:
“No
obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o
parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día
de la completa solvencia, en los siguientes casos:
a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera
del capital del préstamo o de sus intereses.
e) Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las
obligaciones contraídas con el Banco en virtud del presente contrato”.
5.2. Este Juzgador, examinados los
argumentos jurídicos expuestos en la demanda, debe mostrar su absoluta
conformidad con los mismos.
5.3. Efectivamente, y como con
brillatez expone la letrada de la parte actora en su demanda, dos son los motivos por los que se combate la validez de la condición
trascrita, confluyendo ambos de modo unívoco en la transgresión del principio
de proporcionalidad para la facultad que se atribuye al Banco a dar por vencido
el préstamo con carácter anticipado tanto en el supuesto de falta de pago en
sus vencimientos de una parte cualquiera del capital o de sus intereses, como
del incumplimiento in genere de cualquier otra obligación contraída con el
Banco.
Comenzando
por la letra a) de la estipulación 6ª BIS precitada (Falta de pago en sus
vencimiento de una parte cualquiera del capital préstamo o de sus intereses),
interesa apuntar con carácter preliminar en la cláusula controvertida se hace
referencia, no ya al impago únicamente de una sola cuota del préstamo –que
también se considera honestamente excesivo, sin ignorar la STS de 16 de diciembre de
2009–, sino a la falta de pago de “una parte cualquiera del capital del
préstamo o sus intereses”. Bastaría en suma el impago de un euro para que el
Banco pudiera exigir anticipadamente, a tenor de la cláusula analizada, total o
parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos.
No se cuestiona
por este juzgador que el incumplimiento reiterado y grave de la prestación
principal del contrato sea motivo suficiente para provocar el vencimiento
anticipado de la obligación y reclamar en consecuencia el reintegro del capital
prestado por medio de la acción hipotecaria. De lo que se trata de dilucidar es
si la falta de pago de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus
intereses ha de considerarse como un incumplimiento de tal entidad que permita
la resolución y el vencimiento anticipado.
Este
juzgaodor entiende que no puede ser así.
En el supuesto
contemplado en la letra e) de esta misma condición “Cuando el prestatario
incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el Banco en
virtud del presente contrato”, la desproporción es exactamente igual de
manifiesta sino mayor, toda vez que autoriza a que cualquier incumplimiento
–incluso los de carácter accesorio por tanto– sea susceptible de la aplicación
por la entidad del vencimiento anticipado.
5.4. La
doctrina del Tribunal Supremo es clara y constante en el sentido de que no todo incumplimiento basta para provocar la resolución
de la relación contractual.
Dice
la Sentencia
del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 lo siguiente:
“SÉPTIMO. (...) II. ..
aunque el artículo 1124 Código Civil no lo diga de modo expreso, se interpreta
en el sentido de que no todo incumplimiento basta para provocar la resolución
de la relación contractual.
Como señalamos en la sentencia 604/2013, de 22
de octubre, las consecuencias, liberatoria y restitutoria, que la resolución
produce, así como la conveniencia de potenciar el respeto a la palabra dada - pacta
sunt servanda - y de
conservar en sus términos el negocio - favor contractus -, llevan a excluir que cualquier
clase de incumplimiento baste para resolver el vínculo - sentencias de 16 de enero
de 1975, 25 de febrero de 1978, 7 de marzo de 1983, 22 de marzo de 1985, entre
otras muchas -.
En las sentencias 366/2008, de 19 de
mayo, 35/2012, de 14 de febrero, 162/2012, de 29 de marzo, entre otras muchas,
hemos precisado que, para reconocerle esa fuerza resolutoria, el
incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial, ya porque la
estricta observancia de la obligación forme parte de lo pactado - en
reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes y de
la fuerza vinculante de la "lex
privata " -; ya, en
su defecto, porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte
perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato,
a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente
tal resultado; ya porque, siendo intencional el comportamiento del deudor, la
parte perjudicada crea razonablemente que no puede confiar en un cumplimiento
futuro.”
5.5. A la
vista de la doctrina expuesta de ningún modo puede aceptarse la validez de una
cláusula que con una generalidad e indeterminación absolutamente censurables
establece la faculta de que la entidad financiera pueda resolver
unilateralmente el contrato y decretar su vencimiento anticipado por la falta
de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o
de sus intereses o cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las
obligaciones contraídas con el Banco en virtud del contrato.
Ambas
estipulaciones son, por tanto, contrarias tanto al principio de reciprocidad
del art. 87 TRLGDCU como a la prohibición de la imposición de una garantía
desproporcionada al riesgo asumido proscrita por el art. 88 TRLGDCU, generando
indudablemente en contra de las exigencias de la buena fe, y en perjuicio del consumidor
y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes derivados del contrato, conforme determina el art. 82 TRLGDCU.
SEXTO.-
Finalidad
del préstamo (Condición 7ª).
6.1. Se
solicita en la demanda la nulidad de la condición 7ª del contrato de préstamo
hipotecario que establece lo siguiente:
“La parte prestataria declara que el bien hipotecado no está
afecto a ninguna actividad profesional y se obliga a no variar su actual
destino sin la autorización expresa y comunicada por escrito del Banco”
6.2. Siguiendo, de nuevo, la magnífica
exposición de la demanda, este juzgador entiende que la cláusula transcrita
debe ser declarada abusiva ya que de una parte supone una
limitación de los derechos del consumidor protegida por el artículo 86.7
TRLGDCU y de otra la imposición por la entidad bancaria de una garantía
desproporcionada con relación al riesgo asumido, sancionada por el artículo
88.1 TRLGDCU.
Habida
cuenta de la naturaleza del servicio –préstamo hipotecario–, puesto éste en
relación con el fin que pretende el consumidor –acceso a una vivienda y vista
la prolongada proyección temporal que pesa sobre el contrato (con frecuencia a
30 años, incluso en la actualidad a 40 y 50 años, casi para las generaciones
venideras), constituye una garantía manifiestamente desproporcionada la
obligación impuesta al consumidor para que no pueda desarrollar actividad
profesional alguna en un futuro en la vivienda, sino es con el beneplácito del
Banco.
Este
juzgador está plenamente conforme con las reflexiones que la Letrada de la parte actora
lleva a cabo en su demanda cuando señala que en un contexto en el que la tasa
de desempleo ha desbordado cualquier previsión, impedir a la familia que ha
depositado todos sus ahorros y esfuerzos en la vivienda, que pueda al menos
compatibilizar su uso habitacional con el ejercicio de alguna actividad
profesional lícitamente y con todas las bendiciones legales, constituye un
atentado al derecho al desarrollo económico –y en ocasiones supervivencia– de
la unidad familiar y una indebida limitación de los derechos de los
consumidores y usuarios. Piénsese que bajo este presupuesto, un ama de casa que
pretenda ejercer de modista legalmente ajena a la clandestinidad, un abogado
que se ve forzado a instalar su modesto despacho profesional en su hogar ante
la imposibilidad de abonar un alquiler de modo simultáneo a su hipoteca
debiendo de comunicar su alta y domicilio en el correspondiente colegio
profesional, un arquitecto que ideara proyectar en su domicilio o un
informático que preste servicio desde su hogar, tienen vedado el ejercicio de
la actividad si el banco libérrimamente no accede a otorgarles una autorización
expresa y por escrito para que puedan en definitiva vivir y desarrollarse en su
hogar que pagan mensualmente a la entidad financiera como les plazca.
Este tipo
de condiciones, redactadas de nuevo con una abstracción y generalidad
absolutamente cesurables, suponen una limitación injustificada de los
principios de libertad de contratar (artículo 1258 CC) y de libre disposición
del dominio (artículo 348 CC) y obstaculiza que la propiedad de las fincas
hipotecadas cumpla el destino y fin social que les corresponde (artículos 33.2,
35 y 128.1 de la
Constitución Española ).
SÉPTIMO.-
Conservación
de la garantía (Condición 11ª B).
7.1. Se
solicita en la demanda la nulidad de la condición 11ª B del contrato de
préstamo hipotecario que establece lo siguiente:
“Mientras no esté totalmente reembolsado el préstamo, la
parte prestataria queda obligada:
A)
B) A tener asegurado el inmueble del riesgo de incendios y
otros daños durante el presente contrato, al menos en las condiciones mínimas
exigidas por la legislación vigente reguladora del mercado hipotecario,
consintiendo el deudor al propio tiempo que pueda verificarse dicho seguro a
nombre del BANCO por cuenta y riesgo de la parte prestataria, la cual hace
desde ahora formal cesión al mismo BANCO de las indemnizaciones que por el
capital asegurado o por cualquier otro concepto deba satisfacer la Compañía aseguradora,
hasta el montante de los débitos dimanantes de este contrato por débitos
vencidos y/o pendientes de vencimiento, ante la que, al efecto, EL BANCO podrá
practicar la gestiones necesarias.
El importe de estas indemnizaciones y de las que se
percibieran por expropiación forzosa podrá aplicarse, a voluntad del BANCO, al
pago de los débitos dimanantes de este contrato, aunque no estén vencidos.
El Banco podrá contratar el seguro de incendio y de daños,
por cuenta del adquirente, y quedará facultado para abonar igualmente las
primas que se deban al asegurador y cargarlas en la cuenta a la parte
prestataria”.
7.2. Este juzgador entiende que las obligaciones
impuestas al hipotecante en virtud de esta cláusula no es abusiva, siendo
lógica tales imposiciones para proteger el riesgo asumido.
OCTAVO.-
Subrogación
de los adquirentes (Condición 12ª).
8.1. Se
solicita en la demanda la nulidad de la condición 12ª del contrato de préstamo
hipotecario que establece lo siguiente:
“Cuando los adquirentes de los bienes hipotecados queden
subrogados en virtud de pacto con el transmitente en las obligaciones asumidas
en esta escritura por su causante, no surtirá efectos liberatorios para el
transmitente frente al Banco hasta tanto éste no la consienta de forma expresa,
sin que pueda entenderse prestado este consentimiento por la emisión de los
recibos a nombre del adquirente ni por el cobro de la comisión de subrogación
establecida en la cláusula 4ª 2”
8.2. Como con tota acierto se expone en la demanda,
la condición establecida resulta contraria a la previsión del artículo 85.1
TRLGDCU, pues habiendo procedido al cobro de la comisión de subrogación, e
incluso percibiendo con regularidad las cantidades dimanantes de los recibos
que el propio Banco ha girado a nombre de un nuevo adquirente, se reserva un
plazo indeterminado (“hasta tanto no la consienta de forma expresa”) para
aceptar o rechazar la oferta contractual. Al mismo tiempo incurre en
contravención de los artículos 85.7 y 88.1 TRLGDCU en cuanto que implica la
supeditación a una condición cuya realización depende únicamente de la voluntad
del empresario, mientras que al usuario se le exige un cumplimiento firme y el
mantenimiento de una garantía desproporcionada sujetando a ambos usuarios (transmitente
y adquirente) a responsabilidad frente al Banco.
Transgrede
la confianza legítima y fundadas expectativas del usuario la reserva del Banco
a desentenderse a su conveniencia de la nueva relación establecida con un
adquirente, sin liberar al transmitente, cuando consentido no sólo de modo
tácito, sino con actuaciones concretas que implican una modificación en sus
sistemas como es el hecho de girar los recibos a nombre del nuevo propietario y
con evidente lucro al percibir por ello una comisión de subrogación. No puede
olvidarse, que el artículo 116 de la Ley Hipotecaria , prevé para el supuesto de venta
de la finca hipotecada que si el vendedor y el comprador hubieren pactado que
el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la
hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará
el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su
consentimiento expreso o tácito.
Se declara, por tanto, la nulidad de
la cláusula 12ª.
NOVENO.-
Apoderamiento
(Condición 13ª).
9.1. Se
solicita en la demanda la nulidad de la condición 13ª del contrato de préstamo
hipotecario que establece lo siguiente:
“Por ser la inscripción de la hipoteca unilateral una
condición esencial de este contrato, al garantizar el préstamo ya recibido por
la parte prestataria, ésta apodera expresa e irrevocablemente al BANCO, en la
forma más amplia y necesaria en derecho, para que en su nombre y representación
realice las gestiones necesarias para asegurar la correcta inscripción de la
hipoteca unilateral que en este acto se constituye y, en su caso, de los
títulos previos a esta escritura y además, siempre que ello no afecte a las
condiciones económicas del crédito garantizado, para que pueda realizar las
subsanaciones o aclaraciones necesarias a la vista de la calificación verbal o
escrita del Registrador por adolecer esta escritura de algún defecto
subsanable, para lograr la inscripción de la misma, y aunque ello incurra en la
figura jurídica de autocontratación”.
Entiende
este juzgador que si bien la primera parte de la cláusula (el apoderamiento al
BANCO para que realice las gestiones necesarias para asegurar la correcta
inscripción de la hipoteca unilateral que en este acto se constituye y, en su
caso, de los títulos previos a esta escritura) es perfectamente válida, o
sucede lo mismo con la segunda parte (el apoderamiento al BANCO para que pueda
realizar las subsanaciones o aclaraciones necesarias a la vista de la
calificación verbal o escrita del Registrador por adolecer esta escritura de
algún defecto subsanable, para lograr la inscripción de la misma, y aunque ello
incurra en la figura jurídica de autocontratación) ya que a través de la
cláusula transcrita se atribuye el Bando, por imposición al adherente, unas
facultades exorbitantes, innecesarias e injustificadas para el aseguramiento de
sus intereses (inscripción de la hipoteca), incluso en los casos en que
incurriera en autocontratación. Se faculta a la entidad financiera para que de
modo unilateral pueda realizar según estime conveniente cualquier subsanación o
aclaración. La estipulación transcrita supone una transgresión del artículo
85.3 TRLGDCU, toda vez que reserva al empresario la facultad de interpretación
o modificación unilateral del contrato.
Se declara,
por tanto, la nulidad parcial de la cláusula 13ª en la parte que dice:
“… la parte prestataria, ésta apodera expresa e
irrevocablemente al BANCO, en la forma más amplia y necesaria en derecho, para
que en su nombre y representación … pueda realizar las subsanaciones o
aclaraciones necesarias a la vista de la calificación verbal o escrita del
Registrador por adolecer esta escritura de algún defecto subsanable, para
lograr la inscripción de la misma, y aunque ello incurra en la figura jurídica
de autocontratación”.
DÉCIMO.-
Tratamiento
Automatizado de Datos Personales.
10.1. Se
solicita en la demanda la nulidad de la condición general referida al
tratamiento de datos personales que impone la entidad bancaria como capítulo de
cierre de la escritura de préstamo hipotecario en los siguientes términos:
“1. El/Los interviniente/s (en lo sucesivo, “el
interviniente”) autoriza que sus datos personales, incluidos los derivados de
operaciones realizadas a través del Banco, se incorporen a ficheros de éste
para las siguientes finalidades:
a) La gestión de la relación contractual y la prestación de
servicios bancarios y/o financieros.
b) El control y valoración automatizada o no de riesgos,
impagos e incidencias derivadas de relaciones contractuales
c) La elaboración de perfiles de cliente con fines
comerciales, a efectos de ofrecer productos o servicios bancarios, y de
análisis de riesgos para futuras operaciones.
d) La remisión, a través de cualquier medio, incluso por
correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, de
cualesquiera informaciones sobre productos o servicios bancarios o de terceros.
e) Para cualesquiera otras finalidades no incompatibles con
las anteriores”.
10.2. Este
juzgador entiende que procede declarar la nulidad de las letras c), d) y e) de
la condición general referida al tratamiento de datos personales puesto que ni
la “elaboración de perfiles comerciales”, ni ”la remisión de cualesquiera
informaciones sobre productos o servicios bancarios o de terceros”, ni mucho
menos la infinita fórmula de “otras finalidades no incompatibles”, justifican la
utilización de los datos personales del cliente incorporados al fichero del
Banco.
Atribuciones
tan amplias para el tratamiento de datos personales ni son en absoluto
necesarias para la concertación del préstamo hipotecario ni puedan entenderse
concedidas en virtud de pactos adhesivos.
DÉCIMO.-
Costas.
“SÉPTIMO.- Valoración de la Sala. La estimación
sustancial de la demanda y la imposición de costas.
Como regla las normas sobre costas no
pueden ser invocadas el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que
no todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso
extraordinario y es imprescindible que la vulneración de la norma procesal
tenga encaje en alguno de los motivos tasados en el artículo 469.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, lo que no sucede con las normas relativas a imposición de
costas (en este sentido sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 798/2010,
de 10 diciembre, recurso núm. 680/2007 y núm. 261/2011, de 20 de abril, recurso
núm. 2175/2007), sin perjuicio de que, siendo la imposición de costas una de
las consecuencias o condiciones que pueden incidir en el derecho de acceso a la
jurisdicción o que pueden actuar en desfavor de quien actúa
jurisdiccionalmente, como sostiene la sentencia del Tribunal Constitucional
51/2009, de 23 de febrero, cabe controlar si la decisión judicial ha podido
suponer la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la
resolución judicial incurra en error patente, arbitrariedad, manifiesta
irrazonabilidad o, en su caso, si resulta inmotivada (en el mismo sentido la
referida sentencia 798/2010 de 10 de diciembre en relación con la eventual
existencia de dudas de hecho o de derecho). No existe error patente,
arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad, ni ausencia de motivación en el
pronunciamiento sobre las costas de primera instancia contenido en la sentencia
de la Audiencia Provincial.
El carácter sustancial de la estimación de la
demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala cuando, al estimar un
recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha debido asumir la
instancia y pronunciarse sobre las costas de primera instancia, para justificar
la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos
más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada.
Como declara la sentencia de la Sala 1ª
del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001,
«esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de
costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en
las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6
de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha
mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la
estimación sustancial a la total».”
A la vista de la doctrina expuesta, y
entendiendo este juzgador que la estimación de la demanda, si bien no ha sido
total, sí lo ha sido de modo sustancial, procede la condena en costas a la
parte demandada.
VISTOS: Los preceptos aplicados al
caso.
1.1.1.1.1.
FALLO
Que estimando parcial, pero
sustancialmente, la demanda interpuesta por la representación procesal de …,
debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes cláusulas o condiciones
del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, las cuales se
tendrán por no puestas:
- Condición 3 bis 3 que dice lo siguiente:
“En todo caso, aunque el valor del
índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL 2,25 %, éste
valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para
cada supuesto determinará, el “tipo de interés vigente” en el “período de
interés”. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la
bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de
los intereses no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15,00 % NOMINAL ANUAL”.
- Condición 5ª que dice lo siguiente:
“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los
tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización,
subsanación, tramitación de escrituras, modificación –incluyendo división,
segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y
ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo,
así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo
igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de
daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones
expresadas en la cláusula 11ª.
La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos
necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este
acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los
gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha
hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte
prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.
Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud
de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados
por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigente el
Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que
constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de
antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de
cancelación de la hipoteca.
La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir
al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra
naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o
para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o
indirectos, causados por la actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación
de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo,
teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos
judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios
de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y
procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuera preceptiva.
El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en
cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por
los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO
devengarán, desde la fecha en que éste las hubiere satisfecho y sin necesidad
de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán
garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gastos y costas en la
cláusula 9ª”.
- Condición 6ª que dice lo siguiente:
“Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria,
dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día
siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin
perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un
interés de demora del DIECINUEVE % NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por
meses naturales o fracción en su caso y siempre por períodos vencidos. Los
intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma
nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.
Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán
firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a
exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán
garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el
apartado b) de la cláusula 9ª.”
- Condición 6ª BIS que dice lo siguiente:
“No
obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o
parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día
de la completa solvencia, en los siguientes casos:
a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera
del capital del préstamo o de sus intereses.
e) Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las
obligaciones contraídas con el Banco en virtud del presente contrato”.
- Condición 12ª que establece lo siguiente:
“Cuando los adquirentes de los bienes hipotecados queden
subrogados en virtud de pacto con el transmitente en las obligaciones asumidas
en esta escritura por su causante, no surtirá efectos liberatorios para el transmitente
frente al Banco hasta tanto éste no la consienta de forma expresa, sin que
pueda entenderse prestado este consentimiento por la emisión de los recibos a
nombre del adquirente ni por el cobro de la comisión de subrogación establecida
en la cláusula 4ª 2”
- Condición 13ª en la parte que dice:
“… la parte prestataria, ésta apodera expresa e
irrevocablemente al BANCO, en la forma más amplia y necesaria en derecho, para
que en su nombre y representación … pueda realizar las subsanaciones o aclaraciones
necesarias a la vista de la calificación verbal o escrita del Registrador por
adolecer esta escritura de algún defecto subsanable, para lograr la inscripción
de la misma, y aunque ello incurra en la figura jurídica de autocontratación”.
- Condición general referida al tratamiento de datos
personales en la parte que dice:
“1. El/Los interviniente/s (en lo sucesivo, “el
interviniente”) autoriza que sus datos personales, incluidos los derivados de
operaciones realizadas a través del Banco, se incorporen a ficheros de éste
para las siguientes finalidades:
…
c) La elaboración de perfiles de cliente con fines
comerciales, a efectos de ofrecer productos o servicios bancarios, y de
análisis de riesgos para futuras operaciones.
d) La remisión, a través de cualquier medio, incluso por
correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, de
cualesquiera informaciones sobre productos o servicios bancarios o de terceros.
e) Para cualesquiera otras finalidades no incompatibles con
las anteriores”.
Con expresa condena en costas a la
parte demandada.
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